Il Consiglio di Stato fa il punto sul rinnovo delle concessioni demaniali

Pubblicato il 4-04-2014
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A cura dell’avv. Xavier Santiapichi

Si pubblica una recentissima sentenza del Consiglio di Stato che affronta – questa volta in maniera chiara ed univoca – il tema dell’aspettativa di rinnovo delle concessioni demaniali, in presenza di investimenti sull’area realizzati dal privato e di regolare pagamento dei canoni, pur in presenza di una concessione scaduta.

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Il Collegio ritiene che, in forza dei principi comunitari pro-concorrenza, il privato che si veda scadere la propria concessione (e che pure ha investito ed ha fatto fronte ai propri obblighi) non abbia alcuna “aspettativa” al rinnovo.

Immaginiamo che il tema sarà presto di grande attualità rispetto agli stabilimenti balneari (che tuttavia godono di riferimenti normativi particolari).

Pubblichiamo la sentenza del Consiglio di Stato

  • N. 010142/2014 REG.PROV.COLL.
  • N. 06157/2013 REG.RIC

MINISTERO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

HA PRONUNCIATO LA PRESENTE SENTENZA

sul ricorso in appello n. 6157 del 2013, proposto da (omissis);

CONTRO

(omissis)

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, n. 260 del 20 febbraio 2013, resa tra le parti e concernente il diniego di rinnovo di una concessione in area demaniale.

  • Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
  • Visto l’atto di costituzione in giudizio di (..);
  • Viste le memorie difensive;
  • Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati (…);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6157 del 2013, l’Autorità (…) propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, n. 260 del 20 febbraio 2013 con la quale sono stati riuniti e decisi due diversi ricorsi, proposti da (..) rispettivamente per l’annullamento, quanto al ricorso n. 3016 del 1999, della decisione dell’Autorità (..), comunicata all’interessata in data 6 settembre 1999, con la quale, considerata libera l’area demaniale sita in Porto Marghera, Via dell’Azoto, veniva attivata, su richiesta della controinteressata, la procedura per l’assegnazione della citata area; e, quanto al ricorso n. 731 del 2001, dell’ordinanza del Presidente dell’Autorità (..) n. 954 del 23 gennaio 2001 che ha ingiunto alla ricorrente lo sgombro dell’area demaniale sita in Porto Marghera, Via dell’Azoto, nonché dell’ordinanza del Presidente dell’Autorità (..) n. 4132 del 21 marzo 2001, con la quale è stato ordinato lo sgombero della predetta area entro 15 giorni. Il T.A.R., con la sentenza ora gravata, dichiarava inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso rubricato al numero 3016/1999, mentre accoglieva quello iscritto al numero 731/2001 e, per l’effetto, annullava gli atti censurati. Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, soprattutto in rapporto all’esistenza di una posizione soggettiva tutelabile in capo alla (..). Nel giudizio di appello, si è costituita la parte controinteressata, (..), chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e dispiegando altresì appello incidentale, a proposito del mancato riconoscimento del danno subito. Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello principale è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – In via preliminare, va chiarito che la questione in esame attiene unicamente alla parte di decisione relativa al ricorso n. 731 del 2001, con cui si è chiesto l’annullamento dell’ordinanza del Presidente dell’Autorità (..) n. 954 del 23 gennaio 2001 che ha ingiunto alla ricorrente lo sgombro dell’area demaniale sita in Porto Marghera, Via dell’Azoto, nonché dell’ordinanza del Presidente dell’Autorità (..) n. 4132 del 21 marzo 2001, con la quale è stato ordinato lo sgombero della predetta area entro 15 giorni. Infatti, l’altro ricorso, iscritto al n. 3016 del 1999, è stato dichiarato inammissibile con statuizione non oggetto di appello da parte di (..).

3. – Ancora in via preliminare, ritiene la Sezione di potersi esimere dal valutare le questioni preliminari sulla corretta instaurazione del contraddittorio in primo grado, in relazione all’intervenuto fallimento dell’originaria controinteressata (..), e alla sussistenza di un interesse attuale in capo a (..), visto il trasferimento della sede legale e operativa, stante la fondatezza nel merito dell’appello e il conseguente rigetto dei ricorsi proposti davanti al T.A.R.

4. – Osserva la Sezione come il giudice di prime cure, ripercorsa con attenzione e correttezza la vicenda sostanziale, non abbia poi fatto buon governo delle regole che disciplinano il rilascio di titoli concessori nell’ambito demaniale marittimo, giungendo così a conclusioni non condivisibili.

La questione in esame attiene all’area demaniale che insiste, per circa mq 3.163, in Porto Marghera. Detto sedime era detenuto sin dal 1970 dall’attuale appellata, in qualità di acquirente dalla società (..) di un capannone industriale ivi ubicato. Corrisposti i canoni arretrati dovuti dalla società (..) per l’occupazione della detta area, la (..) otteneva il subentro nella originaria concessione per l’utilizzo della indicata area a decorrere dal giorno 1 luglio 1971, successivamente rinnovata sino al 30 settembre 1978. Nel corso di tale periodo, la (..) edificava altresì nell’ambito della stessa concessione un ulteriore capannone senza la prescritta autorizzazione della proprietà ed in difetto della prevista licenza edilizia.

Allo scadere della concessione, la vicenda seguiva un doppio percorso amministrativo, in relazione alle diverse questioni del rinnovo della concessione e della soluzione della questione edilizia data dall’abusiva edificazione.

In relazione al primo profilo, dopo la presentazione da parte di (..) di una istanza sia per il rinnovo del predetto titolo, che per l’autorizzazione in sanatoria dell’edificato ed abusivo capannone industriale, ferma la detenzione del bene, la competente autorità (..), nel giugno 1979, richiedeva il versamento di una cauzione e di un canone provvisorio, che veniva effettivamente corrisposto, anno per anno, secondo la quantificazione operata dalla stessa amministrazione. Tuttavia, nessun provvedimento concessorio veniva emesso, nonostante l’esito favorevole dell’istruttoria volta al formale rilascio della concessione per l’utilizzo dell’area in questione, dato nel 1989 dal Provveditorato al porto di Venezia.

In relazione al profilo edilizio, dopo la domanda presentata contestualmente alla scadenza della concessione demaniale(..) presentava nel 1986 anche un’istanza di condono edilizio, cui veniva allegato il nulla osta della autorità (..) in qualità di proprietario dell’area ove era stata realizzata la costruzione. Conseguito nel 1989 dal Provveditorato al porto di Venezia il provvedimento di sanatoria delle opera già realizzate con contestuale previsione ed imposizione di un indennizzo, (..)  otteneva nel 1995 dal Comune di Venezia il rilascio della richiesta licenza edilizia in sanatoria dell’abuso posto in essere.

Conclusivamente, al momento della proposizione dell’impugnativa di cui è processo, se da un lato risultava risolta la vicenda edilizia, dall’altro, nonostante la corrispondenza tra le parti, non si riscontrava l’esistenza di alcun provvedimento formale di concessione, sebbene l’attuale appellata continuasse nella detenzione del bene.

I fatti di causa si originano quindi quando, in data 6 settembre 1999, l’Autorità (..) comunicava alla ricorrente che era stata avanzata istanza di concessione, per l’occupazione dell’area illegittimamente detenuta dalla ricorrente, da parte della società (..), comunicazione che provocava l’instaurazione del primo giudizio davanti al T.A.R..

Sospesa la questione procedurale per la concessione dell’area veniva, dall’amministrazione, stante la necessità, scaturita con l’approvazione del piano operativo triennale (200/2002), di disporre dell’area di controparte per le ditte già titolari di concessioni, per ivi trasferirle in via provvisoria così da permettere l’esecuzione dei lavori stessi, con l’ordinanza del 23 gennaio 2001 l’Autorità (..)  ingiungeva alla ricorrente l’immediato accesso all’area in questione, nonchè, entro trenta giorni, lo sgombero completo di tutti gli impianti e manufatti ivi esistenti di proprietà della ricorrente e con l’ordinanza del 21 marzo 2001, ribadita la natura abusiva della occupazione dell’area da parte della ricorrente, richiedeva l’intervento della Capitaneria di porto competente per tutti gli interventi di polizia giudiziaria necessari, riducendo a quindici giorni, il termine per lo sgombero.

I due ultimi provvedimenti provocavano l’instaurazione del secondo giudizio dinanzi al T.A.R.

Sulla scorta di tale ricostruzione, la Sezione non può che condividere la ricostruzione degli istituti giuridici applicabili alla vicenda in esame, secondo lo schema utilizzato dal T.A.R.

In primo luogo, si tratta sicuramente di un caso di concessione contratto e quindi di un caso in cui il negozio di diritto privato accede al provvedimento autoritativo dell’amministrazione per il godimento del bene demaniale.

Non vi è quindi spazio per ritenere l’esistenza di un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, atteso che la fattispecie negoziale doppia, in termini di efficacia, quella provvedimentale e l’obbligazione del privato è condizionata dalla sussistenza del provvedimento.

In secondo luogo, anche ponendo in disparte la situazione di occupazione di fatto dell’area da parte di (..), va rimarcato che il titolare di una concessione non ha in generale un titolo per vantare una posizione poziore rispetto ad eventuali altri aspiranti, atteso che il c.d. diritto di insistenza (già conferito dall’art. 37 cod. nav. in favore del titolare della concessione demaniale marittima in scadenza e ora espunto dall’ordinamento ad opera dell’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 convertito con l. 26 febbraio 2010, n. 25, su cui da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 26 ottobre 2012, n. 5484) non può considerarsi tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli altri eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in relazione agli stessi spazi demaniali, non potendo tale previsione normativa,  secondo un’interpretazione conforme ai principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria, essere intesa come un meccanismo capace di elidere ogni confronto concorrenziale tra più istanze in competizione (da ultimo, Consiglio di Stato sez. VI, 26 maggio 2011 n. 3160).

In terzo luogo, è certamente inconferente la vantata aspettativa maturate (..)  e legata al comportamento tenuto dall’amministrazione nel corso degli anni, in quanto l’utilizzazione di un bene demaniale avviene unicamente attraverso la procedura di evidenza pubblica, e non può quindi darsi rilievo alla situazione di illegittima detenzione come elemento fondante una posizione di privilegio.

Tuttavia, nonostante tale piana ricostruzione, il primo giudice ha accolto il ricorso sulla base del ritenuto sviamento di potere (primo ed assorbente motivo di ricorso) per violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, avendo l’amministrazione utilizzato il provvedimento di rilascio del bene per finalità ulteriori e diverse da quelle proprie dell’atto utilizzato.

4.1. – L’affermazione del T.A.R., censurata in appello con la lettera C. dell’atto di appello, non è condivisibile.

L’affermazione del primo giudice, per cui la necessità di sistemare altre società già trasferita da aree demaniali oggetto di intervento per la realizzazione di infrastrutture portuali, rappresenta un “chiaro fattore sintomatico dell’eccesso di potere” non è fondata.

Occorre ricordare come il provvedimento di rilascio del bene demaniale sia finalizzato esclusivamente a riacquisire il possesso del bene illegittimamente utilizzato da terzi. È questa la tipicità del provvedimento, ossia il rapporto tra tipologia di atto emesso dall’amministrazione e sua finalità e quindi la tipicità in tanto sussiste in quanto sono tipici gli effetti dell’atto emesso. In tal modo il principio di legalità dell’azione amministrativa si sostanzia, negando che l’amministrazione possa esprimere poteri non propri all’interno di atti formalmente ad essa spettanti.

Il controllo di coerenza tra provvedimento e effetto prodotto, che connota la valutazione di tipicità, si ferma quindi alla valutazione degli esiti procedimentali e non trasmigra all’esame dell’intera operazione amministrativa, se non espressamente consentito dalla normativa vigente.

Nel caso in esame, l’Autorità (..) ha utilizzato un sistema costruito su doppio momento procedurale, dove, successivamente al rilascio dell’area, si dà vita ad una sistemazione diversa del luogo, in funzione delle esigenze sopraggiunte. Tale scelta, al contrario di quanto ritenuto dal T.A.R., lungi dal rappresentare uno sviamento di potere, rappresenta una corretta estrinsecazione delle ragioni poste a sostegno della propria decisione, una corretta accelerazione del processo decisionale (dopo che l’amministrazione ha colposamente indugiato a lungo in una situazione di mancata decisione che ha provocato un ingiusto vantaggio all’attuale appellata, che ha goduto di una situazione di fruizione di un bene pubblico in assenza di un reale rapporto concessorio) e non ha assolutamente snaturato le proprie funzioni.

A ragionare diversamente, e quindi seguendo il T.A.R. che afferma che “se tale evenienza è invece funzionale ad altre e diverse esigenze, la p.a. deve utilizzare i conseguenti strumenti, propri ed adeguati al fine da realizzarsi”, si dovrebbe immaginare l’esistenza di un diverso procedimentale (di cui non è dato rinvenire il modello nella disciplina qui applicabile) che consenta congiuntamente il rilascio e la riutilizzazione di un’area demaniale, mentre è del tutto palese l’inutilità ordinamentale di un tale sistema, atteso che gli enti pubblici, proprio come ha fatto l’ Autorità (..), possono agire tramite i propri poteri autoritativi per conseguire lo sgombero e successivamente, in senso cronologico ma non necessariamente decisionale, destinare l’area ad altra finalità.

Da questo punto di vista il fenomeno di “parcellizzazione dei fenomeni procedimentali adottati” non è un dato creato dalla scelta amministrativa dell’ Autorità (..), ma è derivato dalla disciplina vigente che, non prevedendo questo inutile, e perciò inesistente, diverso procedimento (che altro non sarebbe se la risultante seriale dei due utilizzati nel caso in esame), impone il ricorso agli strumenti ordinari, passando prima tramite la necessaria previa liberazione dell’area. La funzionalizzazione di tale momento di polizia demaniale al successivo riutilizzo dell’area non è quindi sviamento ma concreta programmazione dell’azione amministrativa, coerente con il canone di razionalità intrinseca delle scelte pubblica.

In concreto, la sentenza va emendata in quanto ha oltrepassato la censura sulla violazione del canone di tipicità e legalità dell’azione amministrativa (ossia quella che si fonda sul necessario e normativamente previsto collegamento tra gli atti e gli effetti da questi prodotti) e ha usato il detto strumento ermeneutico in maniera incongrua, ossia individuando l’illegittimità tramite un’operazione di ortopedia giuridica dove la struttura del primo procedimento (quello di rilascio dell’area) è stata collegata agli effetti del secondo (quello di utilizzo dell’area liberata), con un risultato distorsivo.

Ciò che invece andava assodato (elemento necessario e sufficiente) era se l’Autorità (..) avesse ben operato riappropriandosi dell’area illegittimamente occupata da un soggetto non concessionario, e tale profilo di correttezza dell’azione amministrativa non può essere posto in dubbio, come sopra ampiamente ricordato.

La successiva destinazione dell’area così liberata, vicenda ulteriore e soggettivamente estranea ai rapporti tra Autorità (..) e (..), ben poteva essere lamentata e aggredita, ma in relazione a vizi suoi propri, comunque non incidenti sul fatto, giuridicamente e ontologicamente anteriore, della previa riacquisizione alla mano pubblica del bene immobile.

L’appello principale va quindi accolto, dovendosi ritenere del tutto legittimo il comportamento dell’ Autorità (..) teso al recupero della disponibilità dell’area.

5. – Venendo ora all’esame dell’appello incidentale, deve notarsi come lo stesso miri unicamente a conseguire il risarcimento del danno, quantificato dalla stessa appellante in euro 5.164.568,99 e che il primo giudice ha respinto per carenza di prova, perché basato su mera aspettativa di fatto.

L’accoglimento dell’appello principale, tuttavia, comporta l’elisione dell’illegittimità dei provvedimenti gravati, facendo così venir meno un presupposto necessario per sostenere la richiesta risarcitoria proposta in appello incidentale.

Il detto appello va quindi respinto perché infondato.

6. – L’appello principale va quindi accolto mentre va respinto quello incidentale. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello principale proposto nel ricorso n. 6157 del 2013 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, n. 260 del 20 febbraio 2013, respinge il ricorso di primo grado;

2. Respinge l’appello incidentale proposto nel ricorso n. 6157 del 2013;

3. Condanna (..) a rifondere ad Autorità (..)le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in €. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge;

4. Compensa integralmente le spese di giudizio tra le rimanenti parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

  • Marzio Branca, Presidente FF
  • Nicola Russo, Consigliere
  •  Fabio Taormina, Consigliere
  • Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
  • Andrea Migliozzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 04/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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