MenuA cura dell’avv. Gaetano Pecoraro
Dopo una querelle che ha visto contrapposti il Consiglio di Stato (sent. 1825 del 19 aprile 2017) e l’ANAC (parere di precontenzioso 221 del 22 dicembre 2015 e delibera 498 del 10 maggio 2017) sulla natura, o meno, dell’iscrizione all’ANGA quale requisito di partecipazione alle pubbliche commesse in tema di rifiuti, e la successiva tregua siglata con il revirement dell’Autorità Anticorruzione affidato al comunicato del 29 agosto 2017, ci si poteva, ragionevolmente, attendere che sul punto si fosse ormai acquisita una certezza: e cioè che il l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali si atteggia a requisito di partecipazione, obbligatorio, per l’affidamento di servizi inerenti i rifiuti, ed in quanto tale da acquisire prima della scadenza degli avvisi, e permanere fino alla conclusione della commessa (per un excursus della diatriba rinviamo ai nostri precedenti post del 9 maggio 2017 e del 31 agosto 2017).
La recentissima sentenza del TAR Salerno n. 1497 del 26 ottobre 2018 sembra, invece, rimettere tutto in discussione.
La vicenda trattata dal Giudice campano è attinente l’affidamento “del servizio di spazzamento manuale, taglio erba, pulizia caditoie, rimozione deiezioni etc.” sul territorio di Camerota, per il quale la lex specialis di gara non richiedeva agli operatori interessati alla partecipazione il possesso del requisito di iscrizione all’ANGA.
All’esito della procedura, è risultata aggiudicataria una ditta che aveva ottenuto quella iscrizione solo successivamente alla manifestazione di interesse ed alla lettera di invito.
Insorta la seconda classificata dinanzi al Giudice amministrativo, lamentando, tra l’altro proprio la mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto di un requisito di partecipazione, il TAR Salerno ne ha respinto le doglianze.
Le argomentazioni alla base del decisum meritano un approfondimento.
In primo luogo, il Giudice campano sostiene che l’omessa indicazione, nella lex specialis, dell’obbligatorio possesso del requisito di cui si discute, sin dalla fase di partecipazione alla gara, non può ridondare a carico degli offerenti, di talché essendo tale mancanza imputabile alla Stazione appaltante, l’impresa non poteva essere esclusa.
Tale tesi, nella sua formulazione teorica, condivisibile, si scontra però con quanto osservato dal Consiglio di Stato con la decisione 3 maggio 2017 n. 2022, e di cui abbiamo dato conto in questo post, secondo cui anche nel silenzio della lex specialis, qualora l’affidamento abbia ad oggetto servizi per i quali è necessaria l’iscrizione all’Albo dei Gestori, il suo possesso deve essere riscontrato in capo agli operatori economici già in fase di gara: per i Giudici di Palazzo Spada, la lacuna della disciplina di gara va colmata con l’eterointegrazione (generalmente riconosciuta ed ammessa dalla giurisprudenza) rispetto a quanto richiesto ed imposto dalla disciplina di settore (art. 212 d. lgs. 152/2006), perché in suo difetto il concorrente aggiudicatario non potrebbe svolgere il servizio.
Opinando diversamente, si consentirebbe ad un operatore economico, privo del requisito, di partecipare alla procedura, ed attendere che lo ottenga (se lo ottiene) in caso di aggiudicazione.
Non è un caso che il Giudice campano colleghi la precedente affermazione alla ritenuta natura di requisito di esecuzione dell’iscrizione all’ANGA: i due capi motivazionali, cioè, sono tra loro collegati, ma essendo l’iscrizione un requisito di partecipazione (come ormai chiarito dal Consiglio di Stato e dall’ANAC), simul stabunt, simul cadent.
Peraltro, la sentenza di presta ad alcune considerazioni critiche anche nella parte in cui non ritiene necessario il requisito de quo in ragione della natura del servizio da affidare: per il TAR Salerno “I meri servizi di pulizia NON richiedono l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali che è invece imposta dall’articolo 212 d.lg. n. 152 del 2006 citato solo per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti”.
Anche ad ammettere che tale principio sia corretto, appare allora incomprensibile perché “l’aggiudicatario, come di fatto avvenuto, doveva comunque procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nella categoria necessaria”, in ragione della ritenuta natura di requisito di esecuzione: il Giudice sembra, così, entrare in contraddizione, perché se per quella tipologia di servizio l’iscrizione non era obbligatoria quale requisito di partecipazione, non lo sarebbe dovuta essere neppure quale requisito di esecuzione.
A ben guardare, tuttavia, ci si avvede che oggetto dei servizi messi a gara sono i “rifiuti urbani”.
L’Allegato D alla Parte IV del Codice dell’Ambiente (d. lgs. 152/2006) individua le diverse tipologie di rifiuti, classificandoli con alcuni codici (CER): nel gruppo “20” (rifiuti urbani) sono inseriti i “residui della pulizia stradale” (codice 20 03 03), ossia quelli oggetto dell’affidamento la cui legittimità è stata scrutinata dalla sentenza in commento.
E che anche i rifiuti derivanti dalla pulizia delle caditoie rientrino tra i “rifiuti urbani”, ne è prova quanto deliberato dall’ANGA nel 2004 con nota prot. 4670 del 29 luglio, con la quale si è precisato “che l’attività di pulizia esterna delle caditoie stradali, in quanto parte della normale attività di spazzamento delle strade e di raccolta e trasporto dei rifiuti così raggruppati, richiede l’iscrizione nella categoria 1. I rifiuti raccolti sono da classificare con il codice 20 03 03. L’attività di spurgo dei pozzetti stradali e delle caditoie richiede, per essere svolta, l’utilizzo di mezzi atti a svolgere il servizio di spurgo dei pozzi neri, dei pozzetti stradali e delle fognature, pur rappresentando, come nel caso sopra descritto, un’attività di pulizia di aree pubbliche. Di conseguenza, tale specifica attività può essere svolta, oltre che da imprese iscritte nella categoria 1, anche da imprese iscritte nella categoria 4, utilizzando preferibilmente il codice 20 03 06 (rifiuti della pulizia delle fognature) o il codice 20 03 04 (fanghi delle fosse settiche)”.
Se, dunque, i residui della pulizia stradale (ivi compresi quelli derivanti dalla pulizia delle caditoie) sono rifiuti urbani, diventa allora necessaria l’iscrizione all’ANGA: il d.m. 3 giugno 2014, n. 120 (che detta norme per l’iscrizione all’ANGA), all’art. 8 individua, tra le categorie di attività per le quali l’iscrizione è obbligatoria, “a) categoria 1: raccolta e trasporto di rifiuti urbani; … d) categoria 4: raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”.
Per una certezza dei rapporti giuridici, per attrarre investimenti, e consentire alle Pubbliche Amministrazioni di svolgere correttamente la propria attività, sarebbe auspicabile che una volta raggiunta un’unità di vedute su alcuni argomenti, non si rimetta tutto, nuovamente, in discussione.
Ma, in fondo, come direbbe Humphrey Bogart: “E’ il diritto, bellezza”.
N. 01497/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00632/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 632 del 2018, proposto da
Terza Dimensione A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31;
CONTRO
Comune di Camerota, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Mario Salvatore Scarpitta in Camerota, piazza San Vincenzo;
Asmel Consortile S.C. A R.L., Smiles Società Cooperativa non costituiti in giudizio;
NEI CONFRONTI DI
Coop. Sociale Smiles Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leoni, Giuseppe Lucibello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Luca Leoni in Salerno, via Velia 96;
PER L’ANNULLAMENTO
a – del verbale di gara n. 1 del 22.03.2018, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della Società Cooperativa Sociale “SMILES” alla procedura di gara per l’affidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni. Avviso di indizione di gara – Procedura ristretta. CIG: 736504643”;
b – del verbale di gara n. 2 del 04.04.2018, di verifica del soccorso istruttorio, nella parte in cui è stata disposta la definitiva ammissione a gara della Società Cooperativa Sociale “SMILES”;
c – ove e per quanto occorra, del verbale del 27.02.2018, non conosciuto, di ammissione alla procedura di manifestazione di interesse;
d – ove e per quanto occorra, del verbale di gara n. 3 del 04.04.2018, relativo all’apertura delle offerte tecniche;
e – ove adottati, degli ulteriori verbali di gara, della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione definitiva;
f – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;
nonché per l’accertamento e la declaratoria
dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante – ai sensi dell’art. 121 c.p.a. – o, in subordine, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dell’art. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro;
nonché per la condanna
al risarcimento, ex art. 30 c.p.a., dei danni subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima condotta amministrativa ed al pagamento delle sanzioni pecuniarie previste dall’ art. 123 c.p.a..
- Visti il ricorso e i relativi allegati;
- Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camerota e della Coop. Sociale Smiles;
- Visti tutti gli atti della causa;
- Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1.- Deduceva, in fatto, la ricorrente: a) di aver partecipato alla procedura selettiva ristretta indetta dal Comune di Camerota per l’affidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni”; b) sia la manifestazione di interesse che la lettera di invito avevano previsto tra i requisiti ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 l’iscrizione alla Camera di Commercio per le attività attinenti con quella oggetto dell’appalto nonché l’espletamento di servizi analoghi svolti almeno per un periodo estivo (maggio-settembre) in un Comune costiero che raggiungesse non meno di 40.000 presenze turistiche durante detto periodo; c) aperte, in data 22.03.2018, le buste contenenti la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice, con determina del 04.04.2018, disponeva la definitiva ammissione alla gara di essa ricorrente e della cooperativa Smiles, unica altra concorrente, procedendo successivamente alla valutazione delle offerte tecniche concorrenti; d) l’ammissione alla gara di quest’ultima, tuttavia, doveva ritenersi illegittima poiché la Cooperativa “Smiles” era priva dei requisiti di partecipazione.
In forza di tali premesse, nell’impugnare le indicate determinazioni, la ricorrente deduceva le seguenti censure:
I – Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 – violazione art. 9 della lettera di invito – art. 97 cost. – art. 75 d.p.r. n. 445/2000) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – erroneità manifesta)
Sebbene la disciplina di gara prevedesse tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione alla Camera di commercio per attività attinenti con quella oggetto del servizio da affidare (spazzamento strade), la Cooperativa “Smiles” non solo non possedeva la predetta iscrizione, ma esercitava anche la differente attività di “lavori di giardinaggio e manutenzione del verde”.
II – Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 – violazione art. 9 della lettera di invito – art. 97 cost. – art. 75 d.p.r. n. 445/2000) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – erroneita’ manifesta)
Inoltre, la disciplina di gara aveva previsto, sempre come requisito di partecipazione, l’espletamento di “… servizi analoghi ………. svolti almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”, laddove tali attività, ovvero altre analoghe, non erano mai state svolte dalla Cooperativa “Smiles.
A riprova di ciò evidenziava come la controinteressata avesse conseguito l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali soltanto in data 12.03.2018, e cioè successivamente alla manifestazione di interesse ed alla lettera di invito.
III – Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 – violazione art. 9 della lettera di invito – art. 97 cost. – art. 75 d.p.r. n. 445/2000) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – erroneità manifesta).
Alla luce delle precedenti censure doveva ritenersi acclarata la violazione da parte della controinteressata dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui “ fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera“.
Si costituiva la Cooperativa Sociale “Smiles” eccependo, in via preliminare, non solo la tardività del ricorso stante la sua notificazione oltre il termine di 30 giorni dalla formazione dell’apposito verbale datato 27.2.2018 (pubblicato sulla piattaforma informatica dell’ente), ma anche la sua improcedibilità per omessa impugnazione della successiva determina di aggiudicazione del servizio. Nel merito, poi, rilevava l’infondatezza del gravame, essendo in possesso di tutti i requisiti di partecipazione come chiaramente evincibile dalla depositata documentazione.
Si costituiva anche l’amministrazione resistente instando per il rigetto del proposto ricorso attesa la sua evidente infondatezza.
Le parti depositavano memorie ex art. 73 c.p.a in vista della pubblica udienza del 3.10.2018, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione.
2.- In via preliminare, osserva, il Collegio che non può essere condivisa l’eccezione di irricevibilità del gravame, stante la sua asserita tardiva proposizione.
Invero, non risulta versata in atti la prova dell’adempimento degli oneri pubblicitari cui l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. subordina l’immediata impugnabilità del provvedimento di ammissione o di esclusione delle imprese partecipanti alla procedura selettiva. Vanno, quindi, condivise le argomentazioni articolate dalla difesa della società ricorrente che ha correttamente evidenziato come costituisca principio pacifico in giurisprudenza che “in materia di appalti pubblici l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio” (si cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 28/08/2018, n. 5292; Cons. Stato – Sez. III n. 1902 del 27.03.2018).
Corrobora quanto sopra detto l’impossibilità, a parere del Collegio, di applicare al caso di specie l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza del 17-09-2018, n. 5434), secondo cui l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4180 del 9 luglio 2018; Cons. St. 5870 del 2017).
Più nel dettaglio, sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 D.Lgs. n. 50 del 2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante -, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto.
La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (Cons. Stato Sez. V, Sent., 17-05-2018, n. 2949)
Nel caso di specie, i profili di illegittimità contestati (assenza dei requisiti di partecipazione) erano conoscibili dalla società ricorrente all’esito della seduta del 22.3.2018 alla quale aveva partecipato il delegato del legale rappresentante della ricorrente. Infatti, all’esito dell’apertura delle buste, la ricorrente ha appreso, per il tramite del suo delegato, che alla gara era stata ammessa anche l’odierna ricorrente, nonostante dalla disamina della documentazione in quella sede vagliata, a suo avviso, fosse emersa la carenza dei requisiti di partecipazione oggetto del presente gravame.
Rispetto a tale profilo, quindi, l’illegittimità dell’ammissione era già conoscibile, anche a prescindere dall’adempimento degli oneri pubblicitari previsti dalla legge e dalla conoscenza del concreto contenuto dell’offerta presentata dalla controinteressata.
Tuttavia, con riferimento a tale momento il gravame è stato tempestivamente proposto, poiché la Terza Dimensione ha avviato il procedimento notificatorio del ricorso in data 23.4.2018, (l’ultimo giorno utile per ricorrere era il 21 aprile, un sabato, con conseguente proroga del termine per la notifica al primo giorno seguente non festivo, ossia il 21 aprile 2018 ex art. 155, comma 5, c.p.c. ).
In definitiva, l’eccezione all’uopo spiegata non può che essere disattesa.
3.- Tanto chiarito, passando al merito, il ricorso è infondato.
Ostativo all’accoglimento del primo motivo di gravame, con cui è stata contestata la mancata iscrizione della controinteressata alla Camera di Commercio per attività attinenti con quella oggetto della presente procedura -, è il più che costante orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dal Collegio, in base al quale “I Codici ATECORI- integrati da codici alfanumerici costituenti la classificazione nazionale delle attività economiche delle imprese nei rapporti con la pubblica amministrazione, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT- non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 98 del 5 giugno 2013). Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1874; Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2018, n. 3035).
3.1.- Parimenti infondata è la seconda delle sollevate censure.
Plurime ragioni congiurano in tal senso.
In primo luogo, la legge di gara prescriveva come requisito di partecipazione l’espletamento di “… servizi analoghi …………… almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”.
Il possesso di tale requisito è stato comprovato dalla ricorrente mediante la presentazione della certificazione rilasciata dallo stesso Comune di Camerota, senza dunque che rilevasse l’asserita mancata iscrizione nell’albo dei gestori ambientali, essendo tale iscrizione richiesta ai soli fini dell’esecuzione del servizio.
Orbene, con riferimento alla dedotta mancanza, in capo alla controinteressata, della iscrizione de qua, parte ricorrente ha erroneamente preteso di ricavare, dalle modalità di esecuzione di una prestazione oggetto di contratto, un requisito di ammissione alla gara. Rileva, sul punto, la costante opinione giurisprudenziale secondo cui “…l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede (…) la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo. I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità“” (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859). L’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta in sede di gara, come appunto il dotarsi della indicata iscrizione, costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non può rappresentare, in assenza di una chiara indicazione della legge di gara, motivo di esclusione per mancanza dei requisiti ovvero per falsità della dichiarazione” (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859 cit.).
In secondo luogo, lo svolgimento dell’attività pregressa, oggetto della presente gara è stata comprovata dalla controinteressata (vedi certificazione in atti), senza che l’assenza della iscrizione del menzionato albo dei gestori ambientali potesse indurre a qualificare, come preteso dalla ricorrente, in termini di illegittimità l’attività precedentemente svolte, onde sostenere l’assenza del requisito di professionalità in capo alla partecipante.
Invero, l’art. 212, comma ,5 d.lgs. n. 152 del 2006 recita alla prima parte: “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi“.
Sfugge, tuttavia, alla ricostruzione della ricorrente che l’oggetto dell’appalto riguardava il servizio di spazzamento manuale, taglio erba, pulizia caditoie, rimozione deiezioni etc. sul territorio di Camerota.
Ebbene, tali attività si differenziano nettamente dal trasporto e smaltimento dei rifiuti, curato da un diverso soggetto che si identifica con l’impresa affidataria del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti del comune. I meri servizi di pulizia non richiedono l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali che è invece imposta dall’articolo 212 d.lg. n. 152 del 2006 citato solo per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.
Nella specie, dunque, non vi era stato affidamento di rifiuti (in attesa della presa in carico da parte di chi poi ne esegue il trasporto) ma – lo si ribadisce – semplice raccolta degli stessi, il cui successivo trasporto e smaltimento doveva essere curato dalla (diversa) impresa cui il comune aveva affidato tale (diverso) servizio.
Ne consegue che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione, l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una prestazione che non implicava l’affidamento dei rifiuti appariva conforme al principio del favor partecipationis, così come l’aver inserito l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non poteva essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente.
Invero, l’aggiudicatario, come di fatto avvenuto, doveva comunque procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nella categoria necessaria.
In ragione delle considerazioni fin qui riportate, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di giudizio cedono a carico della ricorrente e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in favore di ciascuna parte, in euro tremila, oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Angela Fontana, Primo Referendario
Fabio Maffei, Referendario, Estensore
