La giurisdizione sui gestori aeroportuali

Pubblicato il 20-12-2017
Commenta l'articolo

A cura dell’Avv. Valentina Taborra

Con la sentenza n. 11841/2017 il Tar Lazio, sede di Roma ha affrontato la questione della natura giuridica di Aeroporti di Roma s.p.a. (in seguito ADR), nonché del regime giuridico della sua attività contrattuale, soprattutto quella legata a scopi non espressamente previsti dal relativo settore speciale ex art. 119 d.lgs. 50/2016, ai fini dell’assoggettamento o meno alla giurisdizione del Giudice amministrativo.

Nel caso di specie ADR aveva indetto una gara ad evidenza pubblica per la realizzazione e la gestione di locali cambiavalute nell’aeroporto, pur considerandosi soggetto non obbligato al rispetto della procedure ad evidenza pubblica in quanto “privato titolare di un diritto di esclusiva” (ex art. 3 comma 1 lett. e) punto 1.2 del d.lgs. 50/2016) e pur ritenendo l’oggetto della sub-concessione non riferibile all’ambito delle attività ricomprese nel settore speciale, di cui all’art. 119 del d.lgs. 50/2016 e, quindi, assoggettate alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici.

Il ricorso veniva proposto al Tar Lazio, Roma, dalla Società risultata non aggiudicataria della sub-concessione, avverso i provvedimenti di aggiudicazione nonchè gli atti presupposti e, la resistente ADR eccepiva la carenza di giurisdizione amministrativa sul presupposto della non applicabilità del d.lgs. 50/2016 al rapporto in questione.

Ciò sulla base della giurisprudenza, conformatasi ai noti principi sanciti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011, per cui la disciplina in questione è ritenuta applicabile o meno, in funzione sia della natura giuridica del soggetto che pone in essere l’affidamento, sia dell’oggetto dell’affidamento stesso, escludendo la giurisdizione del Giudice amministrativo per i contratti conclusi da imprese pubbliche per prestazione estranee “agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie”, essendo tali imprese assoggettate alle procedure ad evidenza pubblica solo se operanti nei settori speciali e nei limiti delle attività a questi connesse, non potendosi ritenere vincolate al medesimo codice nel caso di appalti “estranei”, ovvero “aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali”.

Per tale ricostruzione, di stretta interpretazione dell’art. 119, solo le attività aviation o airside (svolte nell’area addetta alle operazioni di volo), con esclusione di quelle aventi natura commerciale, sarebbero assoggettate al Codice dei contratti pubblici e, quindi, alla giurisdizione amministrativa.

La pronuncia in commento, tuttavia, costituisce un vero e proprio dietro-front sulla questione di giurisdizione, chiarendo la natura di “organismo di diritto pubblico” della ADR, ex art. 3 comma 1 lett. d) del d.lgs. 50/2016, intendendosi come tale qualsiasi organismo avente soggettività giuridica, anche in forma societaria che, pur non possedendo il requisito prioritario del finanziamento pubblico, sia gestito o soggetto al controllo di enti pubblici territoriali oppure i suoi organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri designati, per più della metà, dallo Stato, dagli Enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (cfr. Cass. SS.UU. sent. n. 8225/2010).

Per quanto costituita interamente da capitale privato, l’ADR è preordinata al soddisfacimento di un’esigenza generale e pubblica, quale è la mobilità dei cittadini sul territorio e, pertanto, il servizio che offre deve rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento. Inoltre, rappresenta una longa manus della Pubblica Amministrazione essendo persona giuridica composta da soggetti designati dal MEF, la cui attività svolta è controllata dall’ENAC (P.A. concedente) che, tra tutte, esercita anche funzioni di approvazione e vigilanza sulle sub-concessioni che, per quanto di carattere commerciale, sono riconducibili a servizi necessari per il transito e la sosta dei passeggeri e, quindi, strumentali alle attività del vettore aereo in ambito aeroportuale.

ENAC, quale Ente concedente, non rimane estranea al rapporto subconcessorio per cui è indiscutibile la permanenza di poteri pubblicistici in capo alla stessa e tale circostanza è di per sé idonea a radicare la giurisdizione del G.A., sulla base dell’insegnamento della Corte costituzionale che, con sentenze nn. 204/2004 e 191/2006 ha affermato che “deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. delle controversie relative ai comportamenti collegati all’esercizio di un pubblico potere)” (così, TAR Venezia, sent. 797/2017).

D’altro canto, la delibera dell’A.N.A.C. n. 758 del 13 luglio 2016, ha evidenziato come la subconcessione di aree all’interno dell’aeroporto costituisca espressione del potere pubblicistico veicolato dalla concessione, che ne è il necessario antecedente. Il concedente conserva intatta tutta la sua potestà sul bene demaniale affidato in concessione e, poi, in subconcessione, mantenendo in specie i suoi generali poteri di autotutela sul bene demaniale (art. 823 c.c.) nei confronti tanto del concessionario, quanto del subconcessionario.

Sotto altro profilo, circa l’operatività del d.lgs. 50/2016 rispetto alle attività strumentali allo scopo del settore speciale, quali la realizzazione e la gestione di locali cambiavalute, l’art. 119 citato regola le “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti” e tale “sfruttamento”, segnala il Giudice, deve comprendere ogni attività volta ad assicurare le operazioni di partenza ed arrivo degli aerei ma anche ogni servizio complementare alle attività del vettore aereo, nella restante parte dell’aeroporto, non potendosi limitare al solo settore così detto dell’aviation.

Ciò in piena linea sia con la Direttiva 2014/23/UE che, al punto 25, precisa che “le attività pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri, che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto moderno ben funzionante”, sia con la citata Delibera dell’ANAC n. 758/2016 in cui è stato chiarito “l’obbligo di attivazione delle procedure ad evidenza pubblica in caso di concessione di beni pubblici (..) anche per l’affidamento in subconcessione di locali per lo svolgimento di attività commerciali in ambito aeroportuale”.

Per escludere l’assoggettabilità di ADR al d.lgs. 50/2016, neppure potrebbe sostenersi la tesi per cui l’affidamento in subconcessione delle aree demaniale per lo svolgimento del servizio di cambiavalute, sarebbe un mero contratto di locazione, e non una concessione, sulla base del il 15° Considerando della Direttiva 2014/23/UE in cui è disposto che “taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica …”.

Infatti il discrimen tra il Considerando 15 ed il 25 è individuato dalla stessa Direttiva nella mancata acquisizione di lavori o servizi, laddove per il 25° Considerando “le attività pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto moderno e ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto”.

Dunque, se l’affidamento di aree demaniali non è volto a fornire servizi all’utenza, si rientra nell’ambito dei contratti di locazione; viceversa, l’accordo con cui si mette a disposizione di un terzo un’area demaniale per l’erogazione di servizi all’utenza, pertinente il settore aeroportuale, rientra nell’ambito delle concessioni, con conseguente assoggettamento alla disciplina dettata dalla direttiva 2014/23/UE ed a quella attuativa degli Stati membri (d.lgs. 50/2016).

D’altronde, l’avviso di gara in questione non aveva come oggetto l’affidamento generico di aree demaniali destinabili allo svolgimento di una qualsivoglia attività, bensì l’affidamento di “subconcessioni di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di aree e/o locali destinati ad attività di Cambiavalute”, ossia di servizi da erogare all’utenza.

Confermato, quindi, che: 1. per l’affidamento in subconcessione di aree da destinare all’erogazione di servizi in favore dell’utenza aeroportuale, trova applicazione la direttiva 2014/23/EU e la conseguente disciplina nazionale di recepimento (d. lgs. 50/2016); 2. in capo ad ENAC permangono i propri poteri di autotutela; 3. la subconcessione ha come atto presupposto la concessione demaniale (attribuita ex lege, nel caso di specie, ad ADR); non può che concludersi per l’assoggettamento della vicenda per cui è causa alla giurisdizione amministrativa.

Ne deriva che, sia per la qualificazione di organismo pubblico di ADR, sia per la strumentalità dell’attività commerciale aeroportuale (cambiavalute nel caso di specie) allo scopo del settore speciale di riferimento, agli affidamenti o sub-concessioni di ADR si applica la disciplina pubblicistica di cui al d.lgs. 50/2016, con conseguente giurisdizione amministrativa.

MINISTERO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4375 del 2017, proposto da:
Mc Exact Change S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Antonio Bertoloni, 44/46;

CONTRO

Aeroporti di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Vittoria Colonna 32;

NEI CONFRONTI DI

Yex Change S.r.l.,, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, e Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Vittoria Colonna, 40;
Best And Fast Change S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Narese, Fiore Pandolfi e Cristina Marsili Libelli, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

PER L’ANNULLAMENTO

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della nota comparsa sul sito di Aeroporti di Roma S.p.A., datata 26.04.2017, individuante l’aggiudicatario del Lotto 1 (All. 2)

2) del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 della procedura ADR 28/2016 indetta da Aeroporti di Roma S.p.A., prot. 16828 del 21.04.2017 (All. 3) in favore della Yex Change s.r.l., trasmessa alla Ricorrente in data 04.05.2017;

3) della nota ADR prot. 16835 del 21.04.2017 (All. 4);

4) del verbale della seduta aperta della commissione valutatrice del 22 marzo 2017 ore 11.40 (All. 5);

5) del verbale della seduta riservata del 14 marzo 2017 ore 14:30 (all. 6);

6) dell’avviso di indizione della procedura ADR 28/2016 (All. 7), nella parte in cui individua quali criteri di valutazione delle offerte il possesso delle certificazioni di qualità “punto 6.1 – offerta tecnica – lett. b”;

7) della lettera di invito, in parte qua relativamente al punto 3.4.2 (all. 8)

8) della risposta n. 13 di chiarimenti del 13.01.2017 (All. 9);

nonché, per quanto possa occorrere,:

9) della nota ADR prot. 18305 del 04.05.2017 (All. 10)

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto ove medio tempore concluso;

  • Visti il ricorso e i relativi allegati;
  • Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma, Yex Change S.r.l., e Best And Fast Change S.r.l., quest’ultima anche con ricorso incidentale;
  • Viste le memorie difensive;
  • Visti tutti gli atti della causa;
  • Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 la dott.ssa Gabriella De Michele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso n. 4375/17, notificato il 15 maggio 2017 e in pari data depositato, la società MC Exact Change s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione (n. prot. 16828 del 21 aprile 2017) disposta da Aeroporti di Roma s.p.a. a favore della società Yex Change s.r.l., per l’affidamento in sub-concessione di aree, finalizzate alla realizzazione e gestione di locali per attività di “cambiavalute” presso gli aeroporti “Leonardo da Vinci” di Fiumicino e “G.B. Pastine” di Ciampino.

La ricorrente contestava detta aggiudicazione, in particolare, con riferimento al lotto n. 1, in quanto, pur avendo presentato la migliore offerta economica, era stata collocata al terzo posto in graduatoria: risultava infatti penalizzante, per la medesima, il mancato possesso delle certificazioni di qualità, individuate dal paragrafo “6.1 – offerta tecnica – lettera B” dell’Avviso, con previsione al riguardo di un punteggio massimo pari a 10.

A seguito di istanza di accesso agli atti, peraltro, Aeroporti di Roma, pur trasmettendo la documentazione richiesta, replicava con una nota (n. 18305 del 4 maggio 2017, parimenti impugnata) del seguente tenore: “…i rapporti di sub-concessione di spazi commerciali, oltre ad essere regolati dal diritto privato, hanno natura e funzione esclusivamente privatistica e, come tali, non risultano assoggettabili alla normativa pubblicistica…richiamata”.

Sia avverso detta nota, sia avverso la precedente aggiudicazione e i prodromici atti di gara venivano prospettati i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione degli articoli 114 e 119 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici), dovendo ritenersi che il concessionario di un bene pubblico operi quale longa manus dell’Amministrazione e che anche nei settori speciali, regolati dagli articoli da 115 a 121 del citato d.lgs., siano integralmente applicabili le disposizioni del medesimo codice, con conseguente necessario esperimento di procedure concorrenziali, anche in osservanza alla disciplina comunitaria;

2) Violazione degli articoli 114, 133, 87 e 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo applicabile nei settori speciali – per espresso richiamo contenuto nell’art. 114 – l’art. 87 del medesimo codice, che, in tema di certificazioni di qualità, stabilisce quanto segue: “le stazioni appaltanti si riferiscono ai sistemi di garanzia della qualità, basati sulla serie di norme europee in materia, certificati da organismi accreditati. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Essi ammettono parimenti altre prove, relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti, per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste”. In ogni caso, inoltre, quello che dovrebbe essere un requisito di partecipazione (integrabile, ad esempio, tramite avvalimento) non potrebbe trasformarsi in criterio di valutazione delle offerte e, nel caso specifico, alcune delle certificazioni richieste non sarebbero state pertinenti all’attività di cambiavalute;

3) Illegittimità derivata; violazione degli articoli 114, 133, 87 e 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con riferimento a note e verbali antecedenti all’aggiudicazione, nella parte in cui – attribuendo punteggi anche per le certificazioni non valutabili – avrebbero impedito la corretta collocazione della ricorrente al primo posto in graduatoria per il lotto n. 1;

4) (in via subordinata) violazione degli articoli 114, 133, 87 e 95 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini dell’annullamento dell’intera procedura di gara

Si sono costituiti in giudizio le società Aeroporti di Roma s.p.a., Yex Change s.r.l. e Best and Fast Change s.r.l. (quest’ultima anche con proposizione di ricorso incidentale): la prima contestando, in via pregiudiziale, la giurisdizione del giudice amministrativo, che non sussisterebbe nei confronti di un soggetto, qualificabile come “privato titolare di un diritto di esclusiva” (ex art. 3, comma 1, lett. e), punto 1.2., del d.lgs. n. 50 del 2016), ovvero come soggetto tenuto all’indizione di selezione concorsuale ad evidenza pubblica solo quando operante nei settori cosiddetti “speciali” e limitatamente ad attività strumentali a quella, prioritaria, svolta nei settori stessi.

Subordinatamente all’eccezione pregiudiziale, ma sempre in via preliminare, Aeroporti di Roma prospettava quindi l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto di interesse e tardività, con riferimento alle disposizioni (da impugnare, eventualmente, entro termini decadenziali dall’Avviso) che ponevano le certificazioni di qualità come criteri di valutazione e non come requisiti soggettivi di partecipazione, fermo restando che – ove si fosse trattato appunto di requisiti – la ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara. Nella fattispecie, comunque, la scelta operata dalla stazione appaltante avrebbe avuto la finalità di consentire la maggiore partecipazione possibile, con ampi margini discrezionali di valutazione e, in ogni caso, sulla base di qualità certificate, riferibili alla specifica attività oggetto di affidamento, in quanto tali in grado di garantire la migliore qualità delle prestazioni offerte.

A sua volta la società Yes Change s.r.l. (controinteressata quale aggiudicataria del medesimo lotto n. 1, a cui aspira la ricorrente) svolgeva ampie argomentazioni, analoghe a quelle di Aeroporti di Roma, per quanto riguarda sia la questione pregiudiziale di giurisdizione, sia l’eccezione di tardività e inammissibilità delle censure, riferite alla trasformazione dei requisiti soggettivi, inerenti alle certificazioni di qualità, in criteri di valutazione, sia infine con riferimento alla pertinenza delle certificazioni stesse, per una migliore qualità del servizio.

Si è anche costituita – come già ricordato, con proposizione di ricorso incidentale – la società Best and Fast Change s.r.l., aggiudicataria del lotto n. 2, ma a sua volta controinteressata all’accoglimento del ricorso in esame, benchè riferito al lotto n. 1, poiché in base alle regole di gara (che imponevano l’assegnazione dei due lotti a soggetti diversi) in caso di aggiudicazione del lotto n. 1 a M.C. Exact Change, sarebbe spettata a Yes Change l’assegnazione del lotto n. 2.

Nel ricorso incidentale si rappresentava, in primo luogo, l’inapplicabilità nella fattispecie dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., in quanto norma applicabile solo alle procedure di appalto, disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016, non anche alla sub-concessione di aree e locali per lo svolgimento di attività diverse, connesse o meno a quelle del concessionario; esclusa, pertanto, la tardività della contestazione, riferita all’ammissione alla gara della ricorrente principale, si prospettavano censure di violazione della legge di gara, nonché di eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, poiché detta ricorrente principale – costituita in data 11 maggio 2016 e attiva solo dal 10 ottobre dello stesso anno, nonché priva di sedi operative negli scali di aeroporti internazionali – non avrebbe posseduto il requisito di ammissione, corrispondente al “volume di transato annuo medio di almeno euro 20.000.000….in rapporto agli ultimi due esercizi chiusi”, come richiesto a pena di esclusione dall’art. 3 dell’avviso di gara. Ulteriori censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili investivano la possibilità, per M.C. Exact Change, di avvalersi dei requisiti di altra società appartenente al medesimo Gruppo (M.C. Exact Change Entitad de Pago S.A.), in assenza di dichiarazione scritta dell’impresa ausiliaria, con la quale quest’ultima si impegnasse nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie, non possedute dal concorrente stesso. M.C. Exact Change, inoltre, sarebbe stata priva delle certificazioni concernenti l’attività di cambiavalute, delle quali, in sede di chiarimenti, A.d.R. aveva specificato la necessità di rilascio a favore dell’offerente, senza che potessero prendersi in considerazione “certificazioni presentate/rilasciate ad altre società del Gruppo”. Si specificava, infine, come il carattere escludente del ricorso incidentale precludesse l’esame del ricorso principale, con carattere pregiudiziale del relativo esame in base ai principi, di cui alla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011.

Alle prospettazioni da ultimo sintetizzate replicava la più volte citata M.C. Exact Change, sottolineando l’applicabilità dell’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. (con conseguente tardività del ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara di cui trattasi), con ulteriore contraddittorietà di argomentazioni, implicanti l’applicazione o, al contrario, la non applicabilità del codice degli appalti. In ogni caso, inoltre, non sarebbero state necessarie particolari formalità per una fattispecie, come quella in esame, di avvalimento infragruppo, essendo la ricorrente principale interamente partecipata (al 100%) dalla Maccorp Exact Change Endidad de Pago, nè l’esclusione avrebbe potuto essere disposta senza applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. Solo la mancanza delle previste relazioni illustrative infine – e non delle certificazioni – avrebbe potuto giustificare la preclusa partecipazione alla gara; la stessa ricorrente incidentale pertanto, in quanto priva di alcune certificazioni, avrebbe dovuto essere estromessa, con conseguente carattere non escludente del ricorso dalla medesima proposto (cfr. in tal senso Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 5 aprile 2016 nella causa C – 689/13).

Tutte le argomentazioni difensive sopra sintetizzate sono state ribadite in successive memorie delle parti, con precisazione della già avvenuta stipula dei contratti (e del conseguente avvio del servizio), dopo l’intervenuto rigetto dell’istanza cautelare, con conclusive repliche della società ricorrente; su tale base, nella pubblica udienza in data odierna, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

E’ sottoposta all’esame del Collegio la legittimità di una procedura di gara, per la quale si pone una questione pregiudiziale di giurisdizione, a seguito di eccezione sollevata dall’aggiudicataria Yex Change s.r.l. e da Aeroporti di Roma s.p.a. (in prosieguo: A.d.R.), quest’ultima quale società committente del servizio richiesto (affidamento in sub-concessione di aree, per la realizzazione e la gestione di locali da adibire a servizio di “cambiavalute”, presso gli Aeroporti “Leonardo da Vinci” di Fiumicino e “G. B. Pastine” di Ciampino).

L’eccezione trae spunto dai principi, affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 1 agosto 2011, n. 16, nella quale si opera una distinzione nell’ambito dei settori, in passato definiti “esclusi” (in quanto relativi ad attività, come quelle di trasporto, non soggette per il relativo affidamento a procedure selettive ad evidenza pubblica, tenuto conto delle diverse modalità di organizzazione del servizio nell’Unione Europea), ma successivamente sottoposti ad una disciplina apposita, di analogo tenore pubblicistico, in rapporto alla quale i settori stessi sono attualmente definiti “speciali”.

Nella citata sentenza detta disciplina è ritenuta applicabile, o meno, in funzione sia della natura giuridica del soggetto che pone in essere l’affidamento, sia dell’oggetto dell’affidamento stesso: il primo, infatti, deve essere un soggetto obbligato al rispetto delle procedure in questione, in base al diritto comunitario o interno, il secondo deve risultare riferibile all’ambito delle attività ricomprese nei settori speciali, come regolamentate dal codice degli appalti (ovvero, prima dal d.lgs.12 aprile 2006, n. 163, poi dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, quest’ultimo in attuazione delle direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 UE, abrogatrici delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, che si riferivano, rispettivamente, agli appalti nei settori ordinari e speciali).

Il nuovo Codice, in ogni caso, non contiene modifiche, per quanto qui interessa, sui temi di fondo affrontati nella medesima sentenza n. 16 del 2011, nella quale si esclude la giurisdizione del giudice amministrativo per i contratti, conclusi da imprese pubbliche per prestazioni estranee “agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie”. Le imprese in questione, infatti, sono assoggettate alle procedure ad evidenza pubblica solo se operanti nei settori speciali e nei limiti delle attività a questi connesse, mentre non possono ritenersi vincolate dal medesimo codice per appalti “estranei”, ovvero “aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali”, non sussistendo in tal caso alcuna delle ragioni, che giustificano la sottoposizione di tutta l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni a regole peculiari, limitative della piena autonomia negoziale. Quanto sopra, per riconosciuta inapplicabilità ai settori speciali della cosiddetta “teoria del contagio” (in base alla quale la disciplina del Codice dei contratti si estende a tutti gli appalti degli organismi di diritto pubblico: C. Giust. CE, 15 gennaio 1998 – causa C44/96 – Mannesman), mentre appunto per i settori speciali può imporsi un’interpretazione restrittiva, che circoscrive l’esigenza di tale disciplina solo agli appalti, ricompresi nell’ambito di operatività dei settori stessi. Uguale interpretazione restrittiva, tuttavia, resta esclusa per gli organismi di diritto pubblico, in funzione degli interessi generali da questi ultimi perseguiti, di modo che per gli stessi – ove l’appalto risultasse estraneo al settore speciale di riferimento – sarebbe comunque applicabile la disciplina dettata per gli appalti nei settori ordinari (Corte Giust. CE 10 aprile 2008 – causa C 393/06 – Aigner; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16/2011 cit.).

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che la qualificazione di AdR ed il conseguente regime della relativa attività contrattuale siano meritevoli di approfondimento, tenuto conto di precedenti giurisprudenziali non univoci, dai quali per lo più non emerge una motivata valutazione della natura giuridica della società, concessionaria dei servizi aeroportuali della città di Roma.

Giova ribadire che il quadro di riferimento, circa la nozione di “amministrazioni aggiudicatrici” e di “enti aggiudicatori” non appare sostanzialmente mutato dopo l’approvazione del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016, come successivamente modificato ed integrato): in particolare, l’art. 3 di quest’ultimo, comma 1, lettera a) definisce come “amministrazioni aggiudicatrici” le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, nonché le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da tali soggetti; nel medesimo art. 3, comma 1, lettera d) sono inoltre precisate le caratteristiche degli “organismi di diritto pubblico”, di stretta derivazione comunitaria (da ultimo, art. 6 della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014), mentre nella successiva lettera e) si definiscono gli “enti aggiudicatori”, ai fini della disciplina, di cui alla parte II del medesimo codice. Quanto all’organismo di diritto pubblico (intendendo per tale qualsiasi organismo dotato di soggettività giuridica, anche in forma societaria), la relativa individuazione è affidata ai seguenti parametri (immutati rispetto alla disciplina previgente):

1) finalizzazione specifica della relativa istituzione, per il soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) possesso di personalità giuridica (senza distinzioni fra natura pubblica o privata della stessa);

3) attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (sul carattere cumulativo di detti requisiti, salvo il carattere esplicitamente alternativo di quelli di cui al punto 3, cfr. Cass. SS.UU. 7 aprile 2010, n. 8225).

Quanto agli “enti aggiudicatori”, possono essere tali le “amministrazioni aggiudicatrici”, come sopra specificate, o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività, di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice, ovvero che – pur non rientrando fra le predette categorie e, quindi, in via residuale – svolgono le attività, specificate nelle medesime norme sopra citate, “in virtù di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall’autorità competente”. Rientrano fra tali attività, a norma dell’art. 119, quelle, nella fattispecie rilevanti, “relative allo sfruttamento di un’area geografica, per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”.

Le attuali parti resistenti definiscono AdR – sulla base di alcune pronunce giudiziali – come “soggetto operante in virtù di diritti speciali ed esclusivi, concessi dall’autorità competente”, ex art. 3, comma 1, lettera e), punto 1.2 del Codice degli appalti, con assimilazione di tale figura soggettiva a quella delle imprese pubbliche e, pertanto, con ravvisata configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo solo con riferimento ai contratti, il cui oggetto risulti funzionale all’attività da svolgere per la gestione aeroportuale: circostanza che, ad avviso delle medesime parti, non sussisterebbe nel caso di specie.

Il Collegio non condivide tale prospettazione, sotto entrambi i profili.

In primo luogo, infatti, manca nella giurisprudenza richiamata (in particolare: Cass. SS.UU., 18 aprile 2016, n. 7663; Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192, emessa in forma semplificata) una motivata valutazione della natura giuridica di AdR: tale valutazione appare però fondamentale per la questione pregiudiziale qui in esame, poiché – ove sussistenti i presupposti per qualificare AdR come amministrazione aggiudicatrice – per quanto già esposto dovrebbe, comunque, ritenersi obbligatorio l’esperimento di procedure contrattuali ad evidenza pubblica, ai sensi della parte I (articoli 94 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016) se non anche della parte II del Codice (artt. 114 e seguenti del medesimo d.lgs.).

Deve quindi essere stabilito, in primo luogo, se AdR – concessionaria ex lege del servizio aeroportuale della Capitale (legge 10 novembre 1973, n. 755) – possa ritenersi “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”: quanto sopra, non tanto per le caratteristiche dell’attività svolta, quanto per le esigenze che la stessa è preordinata a soddisfare. Non può porsi in dubbio, a tale riguardo, che la gestione di strutture, finalizzate ad assicurare la mobilità dei cittadini sul territorio, in conformità ad un diritto costituzionalmente garantito (art. 16 della Costituzione), nonché vero e proprio pilastro della normativa comunitaria, sia funzione propria dello Stato, o (secondo la tipologia del trasporto) dell’ente pubblico territoriale minore, con possibilità di gestire tale funzione anche in forma societaria o tramite concessione a privati; nè la natura privatistica del gestore, o il perseguimento da parte del medesimo di utilità economiche, frutto di efficienza imprenditoriale, possono mutare la natura della funzione, che resta intrinsecamente pubblicistica (cfr. pronuncia Mannesman cit.). Quanto agli altri requisiti, richiesti per far rientrare l’ente o la società, investiti della funzione stessa, fra gli organismi di diritto pubblico – ovvero fra i “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonchè al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale”, ex art. 133 c.p.a. – è sufficiente sottolineare che la società Aeroporti di Roma s.p.a. – dopo la privatizzazione avviata nel 1997 e la dismissione, conclusa nel 2000, delle partecipazioni detenute dallo Stato (solo il 3% circa delle azioni è attualmente in mano agli enti locali) – è persona giuridica, ma non possiede il requisito del prioritario finanziamento pubblico; la maggioranza del collegio sindacale (tre su cinque componenti), tuttavia, è composta da soggetti designati dai Ministri dell’Economia e delle Finanze, delle Infrastrutture e dello Sviluppo Economico (art. 5, comma 2, n. 8 della legge istitutiva n. 755 del 1973), con ulteriore sussistenza, in ordine all’attività svolta, dei controlli dell’Ente Nazionale per l’aviazione civile (ENAC). Quest’ultimo, che è ente pubblico non economico a norma dell’art. 2 del d.lgs. istitutivo n. 250/1997, ha compiti inerenti alla definizione di tariffe, tasse e diritti aeroportuali, alla definizione della qualità dei servizi (sia a terra che di trasporto aereo, con relativa vigilanza), nonché all’esame e valutazione dei piani regolatori aeroportuali, dei programmi di intervento e dei piani di investimento aeroportuale, con eventuale partecipazione all’attività di gestione degli aeroporti di preminente interesse turistico; in base al regolamento n. 52 del 2014, inoltre, il citato ente esercita anche funzioni di approvazione e vigilanza sulle sub-concessioni, il cui carattere commerciale non ne esclude la riconducibilità a servizi necessari per il transito e la sosta dei passeggeri, né la sottoposizione a particolari controlli e regole di sicurezza. A norma dell’art. 16 dello Statuto di AdR, infine, un componente del Consiglio di Amministrazione della società in questione è nominato congiuntamente dai Comuni di Roma e di Fiumicino, nonché dalla Provincia di Roma e dalla Regione Lazio, ex art. 2449 del codice civile, mentre la Corte dei Conti, ai sensi dell’art. 1, comma 172, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) esercita a sua volta funzioni di controllo in ordine alla gestione economica dei beni demaniali, oggetto di concessione per i servizi aeroportuali.

Appare, pertanto, complessivamente ravvisabile la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016, corrispondente all’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. anche, in tema di giurisdizione, art. 133, comma 1, lettera “e”, n. 1 c.p.a. cit. nonché, per il principio, Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4934 sugli aeroporti di Milano, 19 maggio 2008, n. 2280 e 1 aprile 2000, n. 1885, nonché Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 2292; Cass. SS.UU., 12 maggio 2005, n. 9940 sugli “interporti”, intesi come servizi integrati di trasporto).

Non incide sulle conclusioni sopra raggiunte il carattere anche imprenditoriale dell’attività, svolta dalla società di cui trattasi: l’autonomia e l’efficienza, che attengono alla fase attiva dell’esercizio delle funzioni affidate, non esclude infatti il controllo, quale relazione interorganica, nell’ambito della quale l’operato degli organi attivi può essere sindacato a livello pubblicistico, per valutare la relativa rispondenza alla legge, o alla convenienza amministrativa, o a regole tecniche di varia natura, al fine di assicurare l’ottimale perseguimento degli interessi pubblici, in considerazione dei quali l’ente è stato costituito, con esigenze non solo di legittimità, ma anche di economicità in senso lato della gestione operativa. A tale nozione di controllo – risultante dai testi normativi di riferimento (art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 3, comma 1, lettera “d”, punto 3 d.lgs. n. 50 del 2016 cit.) – si è attenuta la prevalente giurisprudenza, nel definire “organismi di diritto pubblico” figure soggettive anche molto diverse fra loro, alcune delle quali estranee al finanziamento pubblico, ma mai al controllo come sopra inteso: possono ricordarsi in tal senso – a mero titolo esemplificativo – la società Poste Italiane s.p.a. (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 giugno 2016, nn. 13, 14, 15 e 16), la RAI -Radiotelevisione s.p.a. (Cass. Civ. SS.UU., 22 dicembre 2011, n. 28330), l’ANAS (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 5 aprile 2016, n. 280), la società Autostrade per l’Italia s.p.a. (TAR Lazio, Roma. Sez. III, 5 maggio 2016, n. 5737), la Fondazione La Biennale di Venezia (Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2362), la Fondazione Arena di Verona (Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2015, n. 5617); le Autorità Portuali (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146), gli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa (Cons. Stato, sez. VI, n. 4934 del 2013 cit.) e gli stessi Aeroporti di Roma (Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026), questi ultimi solo attraverso la specificazione dei parametri identificativi degli organismi in questione (parametri che possono anche associarsi, come ampiamente dedotto, a criteri imprenditoriali di gestione: cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2012, n. 6014; Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2013, ordinanza n. 2492, emessa ai sensi dell’art. 267 TFUE; sulla connotazione pubblicistica delle Fondazioni lirico-sinfoniche cfr. anche Corte Cost., 21 aprile 2011, n. 153).

Appare evidente, dunque, come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di vigilanza, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili, come dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti, di cui al punto 3 del citato art. 3, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 50 del 2016: è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento. Il carattere disgiunto dei requisiti anzidetti non viene meno nella definizione della “Amministrazioni aggiudicatrici”, di cui all’art. 6, comma 4, lettera c) della direttiva 2014/23/UE, di modo che non può ritenersi dirimente quanto affermato al punto n. 21 dei preliminari “considerando”, contenuti nella medesima direttiva, secondo cui un organismo che operi in condizioni normali di mercato, ricercando il profitto e sostenendo le perdite “non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico”: quanto sopra, tuttavia, come possibile indice della costituzione dell’organismo in questione per soddisfare esigenze di natura industriale o commerciale: circostanza certamente esclusa – per quanto qui interessa – quale ragione fondante della concessione ex lege dei servizi aeroportuali (cfr. anche, al riguardo, articoli 1 e 2 della già ricordata legge istitutiva n. 755 del 1973).

E’ ben difficile, quindi, che possa attribuirsi ad AdR una qualificazione giuridica diversa da quella, riconosciuta da ampia e pacifica giurisprudenza per figure soggettive similari (con particolare riguardo ad altri concessionari ex lege di servizi pubblici, come quelli di trasporto), anche a prescindere dalla singolare circostanza della riconducibilità dell’eccezione in esame ad un soggetto, che ha comunque indetto nella fattispecie una procedura ad evidenza pubblica. Quest’ultima considerazione – benchè non decisiva – non appare tuttavia priva di significato: non si vede infatti perché un privato imprenditore – libero di esplicare la propria piena autonomia negoziale – dovrebbe (e potrebbe) autovincolarsi in modo del tutto analogo ad una pubblica amministrazione, conservando però la cognizione del giudice ordinario sui propri atti: cognizione, quest’ultima, prevista per la contrattazione svolta sul piano esclusivamente civilistico, in quanto estraneo a posizioni di interesse legittimo come quelle, viceversa, individuabili in rapporto ai vincoli procedurali sussistenti nel caso di specie, ove pure autoimposti e non eteronomi. Allo stesso modo, la giurisdizione del giudice ordinario appare di ardua configurazione non solo in rapporto ai criteri di riparto, riferiti alla natura delle situazioni soggettive coinvolte (cfr. al riguardo Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204), ma anche in considerazione dell’assenza di una disciplina di riferimento, non essendo applicabile – secondo la prospettazioni delle parti resistenti – il codice degli appalti, con incerta regolamentazione e dubbia configurabilità dell’intera procedura di gara, ove si aderisse alle tesi difensive in questione.

Il Collegio non ritiene, in ogni caso di doversi soffermare sugli aspetti da ultimo indicati, in presenza di sufficienti elementi – in precedenza specificati – tali da consentire la qualificazione di AdR come organismo di diritto pubblico e, quindi, come amministrazione aggiudicatrice, obbligata all’osservanza del codice degli appalti per qualsiasi procedura contrattuale, per la fase di individuazione dell’altro contraente (mentre è pacifica, in via generale, la disciplina esclusivamente privatistica del rapporto dopo la stipula contrattuale: è da leggere in tal senso, pertanto, l’art. 4, comma 4, della citata legge n. 755 del 1973)

Resta da stabilire se le modalità pubblicistiche di contrattazione, a cui AdR è sicuramente tenuta, siano da differenziare, o meno, con riferimento al rapporto contrattuale di cui trattasi: quanto sopra non per una questione di giurisdizione (una volta stabilito che AdR è soggetto, comunque tenuto all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica), ma per una più puntuale individuazione della normativa di riferimento, nell’ambito della parte seconda del codice degli appalti (riferita ai settori speciali), o nella parte prima (relativa ai settori ordinari).

Ad avviso del Collegio l’interpretazione restrittiva, anche a quest’ultimo riguardo proposta dalle parti resistenti, non appare convincente e soprattutto (contrariamente a quanto affermato dalla difesa di AdR, sulla base di anteriori precedenti giurisprudenziali), risulta in parte superata dalla direttiva 2014/23/UE, nonché dalla delibera dell’ANAC n. 758 del 13 luglio 2016 (cfr. in tal senso anche TAR Veneto, 23 agosto 2017, n. 797).

Non può ritenersi, infatti, che la ricordata parte II del codice degli appalti sia applicabile soltanto alla struttura aeroportuale, intesa come complesso degli impianti finalizzati al decollo e all’atterraggio di aeromobili, con esclusione di ogni altro servizio: non depongono in tal senso l’ampiezza della nozione di cui al citato art. 119 del codice degli appalti (“attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti”), né la nozione dei diritti aeroportuali, che si ricava dalla direttiva CEE 2009/12, secondo cui “La principale funzione e attività commerciale degli aeroporti consiste nell’assicurare il compimento di tutte le operazioni relative agli aeromobili, dal momento dell’atterraggio al momento del decollo…..in modo da consentire ai vettori aerei di fornire servizi di trasporto….A tal fine, gli aeroporti mettono a disposizione una serie di infrastrutture e di servizi, connessi all’esercizio degli aeromobili e alle operazioni relative ai passeggeri e alle merci”.

Lo “sfruttamento”, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo, non può dunque non comprendere ogni attività, funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza ed arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare non puramente accessorio, ma coerente alle attività svolte (ancora in tal senso Cons. Stato, sez. VI, n. 4934/13 cit.). In tale contesto, la “strumentalità” che deve contraddistinguere il rapporto di sub-concessione, soggetto al regime dei settori speciali, non potrà non risultare strettamente connessa alla nozione del servizio, cosiddetto di “handling”, inteso come insieme delle operazioni di carattere complementare alle attività del vettore aereo in ambito aeroportuale: tali operazioni vengono suddivise in “airside” e “landside” (a seconda che si svolgano nella parte addetta alle operazioni di volo, o nella restante parte dell’aeroporto) e comprendono una serie di servizi, elencati in allegato alla direttiva europea n. 96/67/CE (assistenza amministrativa e di supervisione; assistenza passeggeri e bagagli; assistenza merci e posta; servizi di rampa; servizi offerti all’aeromobile; assistenza operazioni aeree ed amministrazione degli equipaggi; assistenza trasporto a terra; assistenza ristorazione).

Emerge da quanto sopra come il rapporto di sub-concessione, ove inerente ad attività ricomprese fra quelle sopra elencate, o analoghe ad esse, non possa inquadrarsi come mero distacco di una porzione di sedime aeroportuale, per finalità commerciali estranee alle funzioni proprie della società concessionaria, ma costituisca insieme cessione di detto sedime e affidamento di servizi spettanti alla concessionaria stessa, o tali da integrarne le funzioni, in via strumentale o complementare. Nemmeno può ritenersi, peraltro, che i principi dell’evidenza pubblica siano in qualche misura limitativi dell’efficienza imprenditoriale del concessionario, visto che si tratta di applicare disposizioni di diretta ispirazione comunitaria, risultando pienamente recepito a livello di normativa europea il principio della scelta del contraente (da parte delle amministrazioni pubbliche, o di soggetti alle stesse assimilati) tramite procedura selettiva, ispirata a criteri di imparzialità e trasparenza, al fine di assicurare non solo parità di trattamento agli operatori del settore, ma anche scelte ispirate a criteri ottimali di economicità della gestione: non è senza significato, al riguardo, il sostanziale ricorso a detta procedura anche nel caso di specie, pur rivendicando AdR il principio dell’autovincolo.

Nelle premesse della ricordata direttiva 2014/23/UE, inoltre, al punto n. 25 si precisa che “le attività pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri, che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto moderno e ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto”. L’ANAC, a sua volta, con riferimento ad un esposto ricevuto ed in presenza di osservazioni di AdR, del tutto analoghe a quelle rappresentate nella presente sede – pur non affrontando la questione della natura giuridica dell’Ente – ha comunque affermato la permanenza di poteri pubblicistici in capo all’autorità concedente e “l’obbligo di attivazione delle procedura ad evidenza pubblica in caso di concessione di beni pubblici, pena l’introduzione di una barriera di accesso al mercato e conseguente lesione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza”: obbligo, quello appena indicato, ritenuto sussistente “anche per l’affidamento in subconcessione di locali per lo svolgimento di attività commerciali in ambito aeroportuale, posto che si tratta, anche in questo caso, di un mercato contingentato”. E ancora (sempre nella citata delibera n. 758 del 2016): “Il legislatore europeo si è finalmente espresso sui servizi non aeronautici, sconfessando coloro che avevano inquadrato i contratti, aventi ad oggetto la gestione in uso di locali, ubicati all’interno del sedime aeroportuale, per lo svolgimento di attività non aviation, nella fattispecie della locazione/affitto di bene a vocazione commerciale e non nella tipologia pubblicistica della concessione di gestione aeroportuale”. Il Collegio non condivide, al riguardo, la lettura riduttiva della difesa di AdR, secondo cui il citato punto n. 25 delle premesse avrebbe carattere meramente illustrativo e introduttivo al testo vero e proprio della direttiva, oltre a non essere stato preso in considerazione dall’ANAC anche con riferimento al precedente punto n. 15, da cui si evince che gli affidamenti di beni e risorse del demanio pubblico “non dovrebbero configurarsi come concessioni” ai sensi della direttiva stessa, potendo essere oggetto di contratti di locazione (circostanza, quest’ultima, che potrebbe certamente verificarsi, ma che resta da valutare in rapporto al singolo atto di cessione – nella fattispecie espressamente qualificato come subconcessione nell’avviso di gara – senza tuttavia incidere sul successivo punto n. 25, che si pone espressamente come chiarimento, circa quelle che debbono ritenersi “attività pertinenti nel settore aeroportuale”, con testuale superamento della limitazione di queste ultime al settore cosiddetto “aviation”, secondo la concezione fatta propria da una parte della giurisprudenza).

Non si vede infine perché – anche in un quadro normativo sostanzialmente immutato – non potrebbe emergere sia dalla direttiva 2014/23/UE, sia dal parere n. 758 dell’ANAC l’impulso per una interpretazione evolutiva, che parte della giurisprudenza aveva già fatto propria; allo stesso modo, non appare ragionevole ritenere che una nozione ampliata delle “attività pertinenti” in questione debba riferirsi in via esclusiva al “rapporto intercorrente, a monte, fra lo Stato-concedente e il gestore aeroportuale”, quale risultato da conseguire da parte di quest’ultimo, ma senza trarre le logiche conseguenze, circa la riferibilità alla gestione aeroportuale dei contratti riguardanti anche i settori “non aviation”, se finalizzati ad attività che concorrano alla configurazione di un “aeroporto moderno e ben funzionante”, con possibile applicazione al riguardo di regole pubblicistiche: quanto sopra, esattamente nella logica della più volte ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, là dove la stessa escludeva l’applicazione di dette regole (limitatamente agli enti aggiudicatori) solo per gli appalti “del tutto estranei all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE” sui settori speciali.

Nella situazione in esame in realtà, come già in precedenza accennato, il contratto da concludere non riguarda soltanto l’affidamento di aree demaniali in sub-concessione, comprendendo l’oggetto del contratto stesso anche un appalto di servizi, strumentali per il soddisfacimento delle esigenze dei passeggeri in transito: si può parlare, quindi, di contratto atipico, non precluso all’autonomia negoziale delle amministrazioni aggiudicatrici, purchè sempre con osservanza di regole procedurali pubblicistiche, sia per la formazione della volontà negoziale che per la scelta dell’altro contraente (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3571; Cons. Stato, Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 1; Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2014, n. 4358; Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2013, n. 4034 e 12 novembre 2013, n. 5378).

Premesso quanto sopra, non può dubitarsi del fatto che il servizio, oggetto della procedura di gara in esame, sia di immediata utilità per i passeggeri, sia in partenza che in arrivo, al fine di consentire agli stessi di disporre della valuta corrente nel Paese di destinazione: un servizio, dunque, non strettamente funzionale al volo, ma senz’altro ricompreso nella più recente concezione dell’aeroporto, come luogo in cui vengono messe a disposizione degli utenti “infrastrutture e servizi, connessi all’esercizio degli aeromobili e alle operazioni relative ai passeggeri e alle merci” (cfr Direttive 2009/12/CEE, nonché 96/67/CEE, nella più ampia accezione, di cui alla già citata Direttiva 2014/23/UE).

Sotto ogni profilo, in conclusione, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, sia per la qualificazione di organismo di diritto pubblico di AdR, sia per la prospettata – ma non sussistente – estraneità dell’oggetto del contratto di cui trattasi alla gestione aeroportuale, con conseguente applicabilità della parte II del Codice degli appalti.

Il Collegio stesso, pertanto, ritiene che il ricorso possa trovare accoglimento per quanto riguarda il primo motivo di gravame, riferito alla nota di AdR, in cui si affermava l’inapplicabilità nel caso di specie della disciplina pubblicistica, in termini sostanzialmente analoghi a quelli riproposti nell’eccezione – qui non condivisa – di difetto di giurisdizione.

Per il resto, la ravvisata infondatezza dell’impugnativa consente di prescindere dalla prioritaria disamina del ricorso incidentale escludente, proposto dalla società Best and Fast Change s.r.l. (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Il Collegio condivide infatti, in primo luogo, sia l’indirizzo giurisprudenziale pacifico, che impone l’immediata impugnazione delle clausole escludenti (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2011), sia l’ulteriore indirizzo – tuttora non univoco – secondo cui deve ammettersi la diretta impugnazione del bando, quando il ricorrente intenda far valere il proprio interesse legittimo strumentale alla ripetizione della gara con regole diverse, in presenza di condizioni che – pur non impedendo la partecipazione – impongano tuttavia oneri sproporzionati, tali da escludere ogni convenienza tecnica ed economica della partecipazione stessa (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; sez. IV, 29 settembre 2016, n. 4180; sez. V, 2 agosto 2010, n. 5069; TAR Lazio, Roma, sez. III, 4 aprile 2017, n. 4191). Nella situazione in esame in effetti – come non mancano di rilevare le parti resistenti – sussiste una contraddittorietà di fondo nelle tesi difensive prospettate, poiché la ricorrente contesta alcuni dei criteri di valutazione delle offerte, precisati al punto 6.1, sub b) dell’Avviso n. 28/2016, come successivamente integrato, sostenendo che gli stessi avrebbero dovuto essere posti come requisiti di partecipazione, trattandosi di certificazioni di qualità non possedute dalla ricorrente stessa, ma – ove appunto previste per la partecipazione – acquisibili tramite avvalimento: istituto, quest’ultimo, però formalmente interdetto dal paragrafo 2 del medesimo avviso.

E’ di tutta evidenza, pertanto, che solo con tempestiva impugnazione del bando si sarebbe potuto realizzare quanto prospettato dalla società interessata, non solo trasformando (ove le tesi difensive fossero state accolte) i criteri di valutazione di cui trattasi in requisiti di ammissione, ma consentendo di acquisire il possesso di questi ultimi tramite avvalimento (previa caducazione della disposizione interdittiva sopra citata), al fine di evitare che i criteri di valutazione, sfavorevoli per l’interessata, si trasformassero in clausole escludenti, con maggiore penalizzazione della medesima. Le prospettazioni difensive, al riguardo rappresentate nel secondo motivo di gravame, risultano quindi inammissibili, sia per non avvenuta tempestiva impugnazione del bando, sia per l’impegno diretto – in alcun modo documentato – che avrebbe dovuto essere assunto dal soggetto in possesso delle richieste qualificazioni, in caso appunto di avvalimento, mentre tutto ciò che viene rappresentato è una generica possibilità di avvalimento infragruppo (comunque non concretizzato, oltre che, allo stato degli atti, espressamente precluso).

Possono ritenersi ammissibili, invece, le ulteriori argomentazioni difensive, contenute sia nel secondo che nel terzo motivo di gravame, con riferimento alla pertinenza delle certificazioni di qualità in questione (ISO 9001, OHSAS 18001, SA 8000 e ISO 22301), in rapporto al servizio richiesto, con conseguente richiesta di annullamento in parte qua dell’Avviso e dei punteggi, al riguardo attribuiti: sotto tale profilo, infatti, la situazione soggettiva della ricorrente, una volta ammessa alla gara, potrebbe ritenersi lesa per illegittimità dell’atto presupposto, secondo i principi generalmente riconosciuti per le clausole del bando non escludenti (fermo restando che, ad avviso del Collegio, anche la sostanziale assenza di chances di aggiudicazione, per i concorrenti non in possesso delle certificazioni di cui trattasi – ove ravvisata – avrebbe potuto essere resa oggetto di immediata impugnativa, in base al secondo indirizzo giurisprudenziale in precedenza ricordato).

Anche quest’ultima prospettazione, tuttavia, non appare condivisibile, nell’ottica sia del terzo che del quarto motivo di gravame (ovvero, sia ove finalizzata ad ottenere l’aggiudicazione, per diminuito punteggio delle altre concorrenti, sia se intesa come causa invalidante dell’intera procedura, per l’interesse residuale alla relativa reiterazione).

Quanto sopra, poiché la tipologia di certificazioni richiesta atteneva a qualità e condizioni di lavoro, che ragionevolmente potevano essere ritenute qualificanti anche per l’attività oggetto del servizio da svolgere, in base ad un apprezzamento discrezionale – non censurabile nel merito – della stazione appaltante, tenuto conto del carattere meramente esemplificativo dei criteri, elencati nell’art. 95, comma 6 del Codice dei contratti e riguardando le certificazioni in questione il sistema di misurazione della qualità aziendale, anche sotto profili – pianificazione, marketing ecc. – non estranei al servizio da affidare (ISO 9001), come pure la sicurezza dei luoghi di lavoro (OHAS 18001), la centralità delle risorse umane, ovvero la responsabilità sociale dell’impresa (SA 8000), nonché la continuità dell’impresa stessa, in quanto in grado di evitare eventi destabilizzanti (ISO 22301): elementi, quelli appena indicati, in grado di consentire un migliore apprezzamento di affidabilità dell’offerta, peraltro quale elemento rilevante, ma non preponderante per il risultato finale (essendo riconducibili a dette certificazioni 10 punti sui 20 complessivi riconosciuti per l’offerta tecnica, mentre 80 punti erano riservati all’offerta economica).

Non si ravvisano, pertanto, vizi invalidanti in rapporto al previsto apprezzamento delle anzidette certificazione quali criteri di valutazione delle offerte, né nella conseguente attribuzione di un minor punteggio alla ricorrente, poiché priva delle certificazioni stesse e, quindi, non risultata vincitrice pur avendo presentato la migliore offerta economica, in corretta applicazione della disciplina di gara.

Nel merito, pertanto, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto, con conseguente improcedibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale.

Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della relativa novità delle questioni affrontate, con parziale accoglimento delle ragioni difensive della ricorrente, per la parte riferita all’eccezione pregiudiziale delle controparti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso, come in epigrafe proposto; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

Achille Sinatra, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gabriella De Michele

Commenta

Prima della pubblicazione, i commenti vengono moderati dal nostro staff.