MenuCon la sentenza n. 628/2017, in commento, l’Ecc.mo Consiglio di Stato ha escluso a priori la condonabilità degli edifici abusivi in zona di vincolo paesaggistico preesistente, costruiti in assenza o in difformità del titolo edilizio e non conformi alla disciplina urbanistica locale, in quanto il vincolo sarebbe “un ostacolo non suscettibile di essere superato dal parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela”.
Lo stesso Giudice, sempre di recente (cfr. sent. 225/2017), ha però segnalato, in termini più generali, che la semplice esistenza di un vincolo a tutela di interessi di natura paesaggistica, non è sufficiente a legittimare un diniego di sanatoria edilizia, occorrendo piuttosto la previa espressione di un parere da parte della competente Autorità preposta alla tutela del vincolo, ancorché tale parere possa risultare successivo alla modificazione edilizia dei luoghi.
La controversa interpretazione giurisprudenziale della disciplina sottesa rende necessaria una ricostruzione della normativa per individuare i limiti alla sanatoria di abusi edilizi in zona vincolata.
Il caso che ha occupato l’ecc.mo Consiglio di Stato è inerente il diniego di un condono ex D.L. n. 269/2003 e, a proposito di vincoli, l’art. 32 sancisce, al comma 26, che sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1 della legge; in particolare, gli interventi di cui ai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato (restauro e risanamento conservativo anche in zona A e manutenzione straordinaria) sono sanabili nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985. Già da una prima lettura della norma, quindi, è chiaro che alcuni tipi di abusi possono essere sanati seppur insistenti su area vincolata.
Il successivo comma 27 dello stesso articolo fissa, poi, i limiti al rilascio di sanatorie in aree vincolate disponendo che, “fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora ….d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli …….istituiti prima della esecuzioni di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
Nessuna abrogazione si rinviene degli articoli 32 e 33 della legge n. 47/85 che continuano a sancire criteri, seppur generali, per la sanabilità di un’opera in zona vincolata
Il citato articolo 32 della l. 47/85 disciplina proprio le opere costruite su aree sottoposte a vincolo e sancisce che “fatte salve le fattispecie previste dall’articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”. L’art.. 33 della l. 47/85 specifica poi che le opere “non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse”.
Rispetto a tali disposizioni, il cosiddetto terzo condono ha previsto regole più stringenti con il risultato che, per il combinato disposto delle due leggi, non sono mai sanabili abusi edilizi su aree assoggettate a vincolo preesistente e assoluto d’inedificabilità (come sancito dal vecchio condono ex l. 47/85) e sono invece sanabili, previo parere dell’autorità competente alla tutela del vincolo, gli abusi su aree vincolate purché ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche seppur realizzate in assenza o difformità del titolo edilizio e siano opere minori quali il restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria (cons. Stato sentt. nn. 813/2017 e 3487/2016), come previsto dall’Allegato 1 al D.L. n. 269/2003. Le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria (tipologia n. 3 dell’allegato 1) in zona assoggettata a vincolo paesaggistico di inedificabilità, anche relativa, non sono condonabili (cfr. sentt. Cons. Stato, nn. 1664/2016 e 1898/2016).
Di tale avviso è anche la giurisprudenza penale che ha affermato che il condono edilizio è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del citato D.L. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e previo parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Cass. Pen. sent. n. 40676/2016).
Ne consegue che il vincolo paesaggistico non è di per sé un ostacolo al condono “non suscettibile di essere superato dal parere favorevole dell’autorità”; infatti, seppur solo in presenza delle rappresentate e contestuali circostanze (interventi minori, preesistenza dell’opera rispetto al vincolo, conformità alle prescrizioni urbanistiche), esso può essere rilasciato anche per interventi realizzati in zone vincolate, purché sia effettuata una verifica di compatibilità delle opere con le esigenze di tutela implicate dal vincolo.
Dott.ssa Valentina Taborra
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7667 del 2006, proposto dai signori Enrica Speri, Marco Speri e Ivana Tomezzoli, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Manzi, Ivone Cacciavillani e Donato Bragantini , con domicilio eletto presso il primo difensore in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
CONTRO
nei confronti di Comune di Peschiera del Garda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Claudia Ioannucci e Giuseppe Poggi, con domicilio eletto presso il primo difensore in Roma, via Maria Adelaide, 12; per la riforma
NEI CONFRONTI DI
Comune di Peschiera del Garda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Claudia Ioannucci e Giuseppe Poggi, con domicilio eletto presso il primo difensore in Roma, via Maria Adelaide, 12;
PER LA RIFORMA
della sentenza del T.A.R. per il Veneto, sezione II, n. 1884/2006, resa tra le parti.
- Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
- Viste le memorie difensive;
- Visti tutti gli atti della causa;
- Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;
- Uditi per le parti gli avvocati Andrea Reggio D’Aci in dichiarata sostituzione dell’avvocato Luigi Manzi e Liuzzi anche per delega dell’avvocato Baciga;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. I signori Enrica Speri, Marco Speri e Ivana Tomezzoli, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di precedenti titoli edilizi, hanno presentato istanza di concessione di condono edilizio per un fabbricato nel frattempo costruito nel territorio del Comune di Peschiera del Garda, che l’Amministrazione ha accolto con provvedimento n. 6/03 del 22 novembre 2005.
2. I signori Luigi Contratti, Giovanni Bondi, Laura Guariento, Maria Gaburra e Luciana Pendenza, proprietari confinanti e autori dei ricorsi che avevano condotto alle ricordate sentenze di annullamento, hanno impugnato il provvedimento comunale, proponendo un ricorso che il T.A.R. per il Veneto, sez. II, ha accolto con sentenza in forma semplificata 19 giugno 2006, n. 1884, compensando le spese di giudizio. Il Tribunale regionale ha ritenuto fondate le censure di: I) mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento; II) contrasto dell’opera con il vincolo ambientale e paesaggistico e con lo strumento urbanistico in vigore, avendo il lotto in questione esaurito la sua capacità edificatoria e ponendosi dunque il condono in conflitto con le previsioni del P.R.G.
3. I soggetti soccombenti in primo grado hanno interposto appello contro la sentenza affidandolo a tre motivi di ricorso:
a) la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sarebbe irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies della medesima legge, posto che l’Amministrazione non disporrebbe di alcun potere discrezionale in ordine alla richiesta di condono, dovendosi limitare ad accertare la sussistenza dei presupposti di legge; il provvedimento impugnato, pertanto, avrebbe carattere vincolato e non sarebbe viziato dalla mancata osservanza delle formalità partecipative, poiché non avrebbe potuto avere in concreto contenuto diverso da quello adottato;
b) l’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2003, n. 326) non escluderebbe in maniera assoluta la condonabilità degli edifici abusivi in zona di vincolo paesaggistico, in quanto l’incipit della disposizione (con l’espresso richiamo degli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47) dimostrerebbe la possibilità di condono anche delle opere realizzate in aree vincolate e – salve alcune ipotesi particolari, non ricorrenti nella fattispecie – solo la condizionerebbe al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo;
c) la disposizione richiamata sarebbe comunque inapplicabile alla vicenda, dato che essa presupporrebbe un’opera eseguita in assenza o in difformità dal titolo edilizio; la concreta fattispecie, caratterizzata invece dall’annullamento del titolo, sarebbe strutturalmente diversa e renderebbe inapplicabile la disposizione, anche in considerazione dell’affidamento ingenerato nel privato dal rilascio del titolo e della mancanza di lesione all’assetto del territorio, accertata dal nulla osta paesistico che aveva preceduto il rilascio della concessione edilizia poi annullata.
4. Il Comune di Peschiera del Garda si è costituito in giudizio per aderire all’appello.
5. Gli originari ricorrenti si sono anch’essi costituiti in giudizio per resistere al gravame riproponendo i due motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado accolti dal T.A.R. [lett. a) e b)] come pure le due censure non prese in esame in prime cure [lett. c) e d)] e dunque sostenendo:
a) la necessità della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, la cui omissione avrebbe impedito di svolgere in sede istruttoria quell’utile apporto procedimentale che ha trovato invece spazio e accoglimento in sede giurisdizionale, sfociando nella decisione impugnata;
b) l’applicabilità dell’art. 32, comma 27, del decreto-legge n. 269/2003: l’inciso “comunque” renderebbe non suscettibile di sanatoria, senza eccezione alcuna, le opere realizzate in aree soggette a vincolo ambientale o paesaggistico e – come avrebbe riconosciuto anche la Corte costituzionale – la relativa disciplina sarebbe significativamente e intenzionalmente restrittiva rispetto a quella contenuta nei condoni precedenti; l’annullamento giurisdizionale del titolo, retroagendo, renderebbe l’opera compiuta in assenza del titolo edificatorio; l’autorizzazione ambientale richiamata dagli appellanti sarebbe scaduta per il decorso del termine quinquennale di efficacia;
c) l’illegittimità della sanatoria perché rilasciata a persona già deceduta (il signor Dario Speri);
d) l’utilizzazione, ai fini del rilascio del condono, di un’autorizzazione ambientale priva di efficacia.
6. In data 6 dicembre 2016 gli appellanti hanno depositato una corposa documentazione concernente un “accordo di programma pubblico-privato” concluso con il Comune, il quale contemplerebbe l’attribuzione agli appellanti stessi di un’ulteriore volumetria pari al volume nel frattempo realizzato in cambio dell’impegno a effettuare un intervento di interesse generale. L’accordo, già in parte eseguito, sarebbe stato impugnato innanzi al T.A.R. dai controinteressati, che avrebbero però trascurato di proporre una domanda sospensiva. Anche alla luce dell’art. 1227 c.c., dovrebbe pertanto ritenersi venuto meno l’interesse dei ricorrenti alla decisione del gravame contro l’accordo e si configurerebbe l’esigenza della sospensione del presente giudizio sino alla definizione di tale successivo ricorso.
7. Con memorie depositate il 19 e il 29 dicembre 2016, gli appellati hanno ribadito le proprie ragioni e si sono opposti alla sospensione del processo.
8. All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
9. In via preliminare, il Collegio:
a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;
b) ritiene infondata e dunque da respingere la richiesta di sospensione del processo, formulata dagli appellanti in relazione ad altro ma connesso giudizio incardinato presso il T.A.R. per il Veneto, sia perché la tesi della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito di tale ricorso, quale risulterebbe dalla mancata proposizione della domanda sospensiva dell’accordo impugnato, è allo stato un’illazione tutta da dimostrare, sia perché la sospensione medesima non rientrerebbe in alcuna delle ipotesi cui fa rinvio l’art. 79, comma 1, c.p.a.
10. Per ragioni di economia di atti, il Collegio ritiene di iniziare dal vaglio del secondo e del terzo motivo dell’appello, che possono essere esaminati congiuntamente. Tali motivi sono infondati.
10.1. Viene in questione l’art. 32, comma 27, del decreto-legge n. 269/2003 che, nel testo vigente all’epoca, disponeva:
“Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:
….
d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
….”.
10.2. Gli appellanti non possono essere seguiti là dove, enfatizzando il valore dell’incipit del comma 27, finiscono per darne sostanzialmente una interpretatio abrogans, mentre invece è chiaro che, nel riaprire i termini del condono per ragioni dichiaratamente “di cassa”, il legislatore ha inteso circoscriverne con maggior rigore i presupposti di applicabilità (cfr. Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196, § 17 del considerato in diritto; Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2016, n. 5157 e n. 5158) escludendone in ogni caso – e pur fermo il quadro generale costituito dagli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985, tuttavia derogati in parte qua – le opere realizzate: I) su immobili soggetti a preesistenti vincoli ambientali, paesaggistici o simili; II) in assenza o in difformità dal titolo edilizio; III) non conformi alla disciplina urbanistica locale.
10.3. Ora, nel caso di specie:
a) il vincolo paesaggistico e la sua preesistenza non sono contestati (poiché si tratta di un ostacolo non suscettibile di essere superato dal parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, non occorre neppure occuparsi del profilo concernente la discussa perdita di efficacia dell’autorizzazione ambientale a suo tempo rilasciata dall’Amministrazione competente);
b) l’annullamento giurisdizionale del permesso, operando retroattivamente, rende l’opera realizzata sine titulo e la esclude dalla condonabilità ex art. 32 del decreto-legge n. 269/2003 (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 aprile 2009, n. 4), anche perché – per considerare un altro argomento degli appellanti – l’eventuale affidamento dei privati sulla validità di un titolo edilizio poi acclarato come illegittimo non può influire sui rapporti con gli altri privati controinteressati e, in quanto la situazione di affidamento si configura solamente nei confronti dell’annullamento in sede amministrativa e non in sede giurisdizionale, non vincola il giudice chiamato a decidere sull’azione di annullamento;
c) non è in discussione l’esaurimento della capacità edificatoria dell’area e dunque il contrasto con il P.R.G. locale.
10.4. Per semplice completezza espositiva, il Collegio osserva che a conclusioni non dissimili si giungerebbe facendo riferimento alla parimenti se non ancor più restrittiva disciplina regionale di cui il comma 2 dell’art. 32 prevedeva l’adeguamento (art. 3, comma 3, della legge della Regione Veneto 5 novembre 2004, n. 21, peraltro – ai sensi dell’art. 2 – non applicabile alla domanda di condono presentata il 30 marzo 2004).
11. Respinti il secondo e il terzo motivo dell’appello, ora vagliati, la decisione impugnata regge per ciò solo alle critiche che le sono state mosse. Rimane assorbito il primo motivo, tenuto conto dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 27 aprile 2015, n. 5.
12. Dalle considerazioni che precedono discende che – come anticipato – l’appello è infondato e va perciò respinto, con conferma della sentenza gravata.
13. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, cfr. Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
14. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
15. Le spese di lite seguono la regola ordinaria della soccombenza nei confronti degli appellanti e sono liquidate in dispositivo secondo i parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55. Possono essere compensate con il Comune di Peschiera del Garda, considerato il ruolo marginale svolto dall’ente nel presente giudizio di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna gli appellanti soccombenti in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dei privati appellati, e le liquida complessivamente nell’importo di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge (15% a titolo di rimborso delle spese generali, I.V.A. e C.P.A.).
Compensa le medesime spese nei riguardi del Comune di Peschiera del Garda.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore
Daniela Di Carlo, Consigliere
