MenuCon la sentenza in commento il Tar per il Veneto ha chiarito l’illegittimità dell’ordinanza di sgombero basata sulla sola mancanza formale del certificato di agibilità e non anche sulla carenza sostanziale dei requisiti di agibilità dell’immobile.
Nel caso di specie il coinvolto Comune di Malo non aveva rilasciato il certificato di agibilità ed aveva ordinata lo sgombero dell’immobile in quanto non risultava ottemperata dagli istanti la prescrizione contenuta nello strumento urbanistico che subordinava detto rilascio all’avvenuto recupero e risanamento della torre colombara; alcuna contestazione veniva mossa dall’Amministrazione sulla mancanza dei requisiti essenziali per la relativa autorizzazione.
Ciò è del tutto illegittimo; ha ritenuto il Collegio che “fino a che sarà vigente tale previsione dello strumento urbanistico non possa effettivamente essere legittimamente rilasciato il certificato di agibilità, ma che al contempo, nel caso di occupazione dell’immobile legittimamente costruito…ciò non giustifichi di per sé l’adozione di un’ordinanza di sgombero in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità”.
Seppur non vi è, allo stato attuale, una norma che disciplina le conseguenze della mancanza dell’atto formale di agibilità, in quanto il relativo articolo che sanzionava pecuniariamente tale fattispecie è stato abrogato senza essere sostituito, ad avviso del Collegio ci troviamo dinanzi ad un’ipotesi regolazzabile sul piano formale risultando ingiustificata un’ordinanza di sgombero anche se il Comune non ha previsto altro strumento a tutela del suo interesse, quale è, nel caso di specie, il recupero della torre colombara.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1049 del 2010, proposto da:
Luca Riva, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Zuin e Antonio Ferretto, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;
CONTRO
Comune di Malo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Marta Bassanese, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;
PER L’ANNULLAMENTO
– dell’ordinanza di sgombero n. 68 Reg. del 23 marzo 2010, adottata dal Responsabile dei Servizi Tecnici del Comune di Malo, con cui è stato intimato lo sgombero dell’immobile sito in Malo, via Trento entro il termine di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento medesimo;
– dell’ordinanza n. 67 Reg. del 23 marzo 2010, adottata dal Responsabile dei Servizi Tecnici del Comune di Malo, con cui è stata intimata la rimozione dei collegamenti di servizi pubblici a rete (enel, acqua, gas) nel termine di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento medesimo;
– del provvedimento prot. n. 3029 del 12 febbraio 2004, di diniego del rilascio del certificato di agibilità;
– del verbale n. 3911 prot. del 22 febbraio 2010 del Comando Polizia Locale del Comune di Malo, relativo all’accertamento eseguito in data 11 febbraio 2010.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Malo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I ricorrenti con concessione edilizia n. 01P14441 prot. n. 17310 del 30 agosto 2001, hanno ottenuto dal Comune la possibilità di realizzare in zona agricola un edificio unifamiliare di circa 600 mc.
Tale facoltà edificatoria è stata ammessa dal piano regolatore mediante un’apposita previsione nella quale era previsto un intervento unitario che comprendeva anche il necessario recupero di un’antica torre colombara denominata “Lettra”, con l’indicazione che “il rilascio del certificato di abitabilità per i nuovi volumi è subordinato alla verifica da parte degli uffici comunali, dell’avvenuto recupero e risanamento degli antichi edifici”.
I ricorrenti hanno realizzato la nuova unità abitativa, per la quale hanno chiesto il rilascio del certificato di abitabilità in data 29 dicembre 2003, e non hanno realizzato il recupero della torre colombara.
In merito alla richiesta di rilascio del certificato di agibilità il Comune con nota prot. n. 1306 del 21 gennaio 2004, pervenuta ai ricorrenti il 23 gennaio 2004, ha dapprima chiesto delle integrazioni documentali relativamente al nulla osta del gestore del servizio idrico integrato per l’allaccio al sistema fognario e alla regolarità dell’impianto radiotelevisivo, che sono state fornite dai ricorrenti il 4 febbraio 2004.
Infine il Comune, con provvedimento prot. n. 3029 del 12 febbraio 2004, ha comunicato di non poter rilasciare il certificato di agibilità in quanto non risultava ottemperata la prescrizione contenuta nello strumento urbanistico che subordinava il rilascio del certificato all’avvenuto recupero e risanamento della torre colombara Lettra.
I ricorrenti con istanza del 16 febbraio 2004, hanno nuovamente chiesto il rilascio del certificato di agibilità, rappresentando delle ragioni di urgenza e dichiarandosi disponibili a sottoscrivere una polizza fideiussoria a garanzia del completamento dei lavori della torre colombara.
Il Comune con nota prot. n. 4584 del 4 marzo 2004, ha accolto quest’istanza assegnando un termine di due anni per il completamento dei lavori e disponendo la necessità di una polizza fideiussoria per l’importo di € 100.000,00, da riscuotere in caso di inadempimento.
Tali impegni tuttavia non hanno avuto seguito.
A distanza di alcuni anni, a seguito di un sopralluogo svolto il 22 febbraio 2010, il Comune ha accertato che l’edificio risultava utilizzato come abitazione.
Con ordinanze nn. 67 e 68 del 23 marzo 2010, ha ordinato di rimuovere gli allacciamenti e di sgomberare i locali per la mancanza del certificato di agibilità.
Con il ricorso in epigrafe tali ordinanze, unitamente al diniego di rilascio dell’agibilità, sono impugnate per le seguenti censure:
I) violazione dell’art. 4 del DPR 22 aprile 1994, n. 425, nonché degli artt. 221 e 222 del RD 27 luglio 1934, n. 1265, nonché dell’art. 26 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, travisamento e difetto di motivazione perché il Comune non ha tenuto conto che il certificato di agibilità deve ritenersi rilasciato per silenzio assenso, in quanto sono decorsi i termini di legge tra la data di presentazione dell’istanza ed il diniego, e comunque perché il Comune non può negare il rilascio del certificato in presenza dei requisiti di agibilità;
II) violazione degli artt. 24, 25 e 26 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, nonché degli artt. 221 e 222 del RD 27 luglio 1934, n. 1265, difetto di motivazione e carenza di istruttoria perché lo sgombero può essere disposto solo per la carenza dei requisiti sostanziali di igiene, salubrità e sicurezza che nel caso all’esame sussistono;
III) erronea applicazione dell’art. 24 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, e dell’art. 222 del RD 27 luglio 1934, n. 1265, difetto di istruttoria e travisamento perché lo sgombero dell’edificio non può essere impropriamente utilizzato per una finalità sanzionatoria;
IV) sviamento, difetto di motivazione e difetto di presupposto perché l’ordine non è rivolto a tutti gli occupanti dell’immobile, ma solo all’intestatario del titolo edilizio;
V) difetto di motivazione e violazione del principio dell’affidamento per il lunghissimo lasso di tempo intercorso e per la circostanza che, a seguito di un precedente sopralluogo del 2007, l’Amministrazione non ha assunto alcun provvedimento;
VI) contraddittorietà, perché l’Amministrazione successivamente al diniego del certificato di agibilità ha manifestato la disponibilità a rilasciarlo;
VII) difetto di istruttoria e di motivazione perché non risulta svolto un accertamento circa l’avvenuto recupero o meno della torre colombara;
VII) travisamento, contraddittorietà, perplessità e carenza di istruttoria perché dal verbale del sopralluogo del 2010, non emerge con chiarezza né se la situazione sia o meno cambiata rispetto al sopralluogo del 2007, né se l’edificio sia effettivamente abitato, in quanto risulta solo che la taverna è occupata;
IX) violazione, relativamente all’ordinanza che ha disposto il distacco dei collegamenti, dell’art. 48 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, e dell’art. 9 del DM 22 gennaio 2008, n. 37, perché tali norme non ammettono l’adozione di un ordine di sgombero, ma adempimenti a carico di soggetti diversi dal Comune;
X) violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché, ove si ammetta che il certificato di agibilità si è formato per silenzio assenso, l’atto impugnato deve essere qualificato come un provvedimento in autotutela, adottato in mancanza della previa acquisizione dell’apporto procedimentale dell’interessato.
Si è costituito in giudizio il comune di Malo concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 426 del 1 luglio 2010, è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2016, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisone.
DIRITTO
1. Preliminarmente deve essere dichiarata l’irricevibilità delle censure contenute nell’ambito del primo motivo volte a contestare il provvedimento prot. n. 3029 del 12 febbraio 2004, con il quale è stato negato il rilascio del certificato di agibilità, perché proposte tardivamente per la prima volta a distanza di anni con il ricorso in epigrafe.
Le censure contenute nel primo motivo e nel decimo motivo, con le quali i ricorrenti sostengono che il certificato di agibilità deve ritenersi rilasciato per silenzio assenso, sono infondate e devono essere respinte.
Infatti, come è chiarito dalla documentazione versata in atti, il termine per la formazione del silenzio assenso è stato interrotto a seguito della richiesta di integrazione documentale effettuata con nota prot. n. 1306 del 21 gennaio 2004, pervenuta ai ricorrenti il 23 gennaio 2004, e alla quale gli stessi hanno risposto il 4 febbraio 2004, e ciò impedisce il decorso del termine necessario per la formazione del silenzio assenso.
2. Tenuto conto dell’assoluta peculiarità della fattispecie all’esame, si rivelano fondate le assorbenti censure di cui al secondo, terzo e nono motivo.
I provvedimenti del Comune muovono dal presupposto secondo il quale la mancanza del certificato di agibilità comporta quale necessaria ed inderogabile conseguenza l’obbligo per il Comune di adottare l’ordine di sgombero dell’immobile.
Tale premessa non può essere condivisa e la giurisprudenza alla quale si richiama il Comune nelle memorie e in sede di trattazione orale è inconferente, perché riguarda fattispecie nelle quali era impugnato il diniego di rilascio del certificato di agibilità e non, come nel caso all’esame, un’ordinanza di sgombero di un’abitazione, o fattispecie nelle quali gli obblighi assunti dal privato il cui adempimento era condizione per il rilascio del certificato di agibilità, erano stati assunti nell’ambito di una convenzione che invece nel caso all’esame non è stata stipulata, o ancora fattispecie nelle quali la mancanza del certificato di agibilità si accompagnava alla carenza dei requisiti sostanziali per il suo rilascio, che nel caso all’esame non sono contestati dal Comune.
Come dedotto nel ricorso, in tale materia è opportuno distinguere tra la mancanza dell’agibilità, e la mancanza del certificato di agibilità, che operano su piani diversi, sostanziale l’uno, e formale l’altro (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. III, 18 gennaio 2011, n. 275).
L’ordinanza di sgombero si giustifica senz’altro, ai sensi dell’art. 222, del RD 27 luglio 1934, n. 1265, per la mancanza dei requisiti sostanziali prescritti dalle norme tecniche in materia di sicurezza, salubrità ed igiene, e prescinde dalla presenza o meno del certificato, che ha la funzione solo di attestare il possesso di tali requisiti, ma che, anche se presente, non è ostativo all’adozione di un’ordinanza di sgombero come chiarito dall’art. 26 del DPR 6 giugno 2001, n. 280, secondo il quale “il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265”.
Va pertanto valutato quando la mancanza del certificato è dovuta a motivi formali o quando è dovuta alla carenza sostanziale dei requisiti di agibilità, perché solo nel secondo caso è sempre giustificata un’ordinanza di sgombero.
La peculiarità della controversia all’esame è dovuta alla circostanza che non vi è alcuna contestazione circa la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità dell’immobile, ma è contestato quale unico elemento ostativo al rilascio del certificato la previsione dello strumento urbanistico che lo subordina al recupero della torre colombara che non è stato ancora effettuato dai ricorrenti.
Ritiene il Collegio che fino a che sarà vigente tale previsione dello strumento urbanistico non possa effettivamente essere legittimamente rilasciato il certificato di agibilità, ma che al contempo, nel caso di occupazione dell’immobile legittimamente costruito in conformità a quanto previsto dal piano regolatore, nel caso di specie ciò non giustifichi di per sé l’adozione di un’ordinanza di sgombero in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità.
Deve infatti essere considerato che allo stato attuale non vi è una norma che disciplini espressamente le conseguenze della mancanza, sul piano formale, del certificato di agibilità, posto che l’art. 221, secondo comma, del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, che puniva con una sanzione pecuniaria il mancato possesso del certificato, è stato abrogato a decorrere dal 30 giugno 2003, dall’articolo 136, comma 2, lettera a), del DPR 6 giugno 2001, n. 380, senza essere sostituito da una norma dello stesso tenore (l’art. 24, comma 3, del DPR 6 giungo 2001, n. 380, sanziona la mancata presentazione dell’istanza), ed anche il primo comma, il quale dispone che gli edifici o le parti di essi di nuova costruzione non possono essere abitati senza la previa autorizzazione dell’Autorità comunale, a giudizio del Collegio, deve essere interpretato tenendo conto della finalità che gli è propria di tutela, in senso sostanziale, della salute e dell’incolumità della collettività.
Ne discende che nel caso di specie il Comune non può ordinare lo sgombero dell’abitazione in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità, perché le peculiarità della fattispecie la fanno ritenere maggiormente assimilabile a quegli edifici privi di certificato già esistenti alla data di entrata in vigore del DPR 6 giugno 2001, n. 380, per i quali non siano state eseguite le tipologie di interventi edilizi indicate all’art. 24, comma 2, che comportano l’obbligo di acquisire il certificato, o a quegli edifici per i quali, pur essendo obbligatorio il possesso del certificato, questo manchi per inerzia degli interessati, che non lo hanno chiesto, o per il diniego del Comune motivato con riferimento ad incompletezze di carattere istruttorio, ma che in ogni caso sono in possesso dei requisiti sostanziali di agibilità; poiché si tratta, in questi casi, di ipotesi regolarizzabili sul piano formale, un’ordinanza di sgombero risulterebbe non giustificata.
E’ evidente che in tal modo il Comune rimane privo di un efficace strumento per ottenere dai ricorrenti l’adempimento dell’obbligo di recuperare la torre colombara previsto dallo strumento urbanistico, che è l’interesse primario dallo stesso perseguito con l’adozione della variante al piano regolatore, ma tale conseguenza è addebitabile alla condotta non sufficientemente prudente della stessa Amministrazione comunale che non ha predisposto gli strumenti giuridici necessari da utilizzare in caso di inadempimento, omettendo di trasfondere la previsione dello strumento urbanistico in un atto convenzionale di cui poter chiedere eventualmente l’adempimento, omettendo di prevedere una penale o una polizza fiudeiussoria a garanzia dell’adempimento, ritenendo successivamente di poter sostituire lo stesso divieto di rilascio del certificato previsto dallo strumento urbanistico mediante la previsione di una polizza fideiussoria che non è stata stipulata dai ricorrenti, ed infine lasciando trascorrere diversi anni tollerando di fatto sia l’inadempimento che l’utilizzo dell’immobile, con la conseguenza che non appare legittimo ora ovviare a tali mancanze utilizzando l’ordine di sgombero dell’immobile e di rimozione dei collegamenti dei servizi pubblici alla rete come una sanzione indiretta di carattere afflittivo volta a perseguire non la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità, ma l’inadempimento di un obbligo.
Ne consegue che per le censure di cui al secondo e terzo motivo del ricorso, che hanno carattere assorbente, deve essere annullata l’ordinanza di sgombero e, in accoglimento del nono motivo, deve essere annullata anche l’ordinanza che ha disposto la rimozione dei collegamenti, perché è motivata con riferimento al DM 22 gennaio 2008, n. 37, che prevede che l’agibilità venga rilasciata sulla base della dichiarazione di conformità degli impianti resa dall’impresa installatrice, e con riferimento all’art. 48 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, che ha uno specifico ambito di applicazione riferito alle aziende erogatrici dei servizi pubblici ponendo obblighi sulle stesse, atteso che si tratta di norme che non prevedono un potere in capo al Comune di ordinare la rimozione dei collegamenti.
Nonostante l’esito della lite, la novità e la controvertibilità dei termini della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte irricevibile per tardività relativamente all’impugnazione del provvedimento prot. n. 3029 del 12 febbraio 2004, di diniego del rilascio del certificato di abitabilità, e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla le ordinanze nn. 67 e 68 del 23 marzo 2010 nel senso precisato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Marco Morgantini, Consigliere
