Sull’esclusione da una gara di appalto per (in)equivalenza

Pubblicato il 29-06-2016
Commenta l'articolo

A cura dell’avv. Xavier Santiapichi

Il TAR del Veneto fornisce una lettura rigorosa – quasi formalistica – all’onere del concorrente che presenta un prodotto “equivalente” in una gara d’appalto. Va ricordata la genesi della cd. clausola di equivalenza; le Amministrazioni che intendevano affidare un contratto ad un fornitore determinato ex ante disponevano in sede di bando le caratteristiche tecniche dettagliate del prodotto stesso. Il cd. vestito su misura.

sullesclusione-da-una-gara-di-appalto-per-inequivalenza

Ebbene questa soluzione è sempre stata contestata dal legislatore comunitario, a partire dalla prime direttive comunitarie degli anni ’70.

Oggi le disposizioni nazionali impongono un esame rigoroso nel merito da parte del RUP sulla cd. clausola di equivalenza, che deve essere tuttavia sostenuto da elementi probanti da includersi nell’offerta tecnica. Ritiene il Giudice veneto che in assenza, in offerta, di elementi idonei (tecnicamente) a dimostrare l’equivalenza, la stessa debba essere esclusa e non sia neppure ammissibile la richiesta di chiarimenti.

00626/2016 REG.PROV.COLL.

00495/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

sezione staccata di Pescara (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2016, proposto da:

Ambu s.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Mario Mella, Cecilia Bianchini, Alberto Buonfino e Wladimiro Troise Mangoni, con domicilio eletto presso Cecilia Bianchini in Venezia-Mestre, Riviera Magellano 5;

CONTRO

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Emanuele Mio e Cristina Zampieri, con domicilio eletto presso Ezio Zanon in Venezia, Regione Veneto – Cannaregio, 23; Regione Veneto – Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanità;

NEI CONFRONTI DI

Teleflex Medical s.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Quartiroli, con domicilio eletto presso Giulia Turetta in Venezia, Piazzale Roma, 464;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione dell’efficacia

– del decreto del Dirigente Regionale n. 33, emesso e pubblicato in data 17 marzo 2016 con il quale il dirigente del Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanità, Regione Veneto, dispone l’esclusione di Ambu s.r.l. dalla procedura di gara relativa al lotto n. 3 (CIG 6235118624: maschera laringea monouso a due vie con canale per aspirazione gastrica. Maschera laringea monouso bilume disponibile nelle misure adulto, pediatrico, neonatale) nell’ambito della gara denominata “Procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro per la fornitura triennale di materiale per anestesia, rianimazione, ed apparato respiratorio in fabbisogno alle aziende sanitarie della Regione Veneto”, contestualmente comunicando l’intervenuta aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 in favore dell’impresa Teleflex Medical s.r.l.;

– degli allegati A e B al Decreto del Dirigente Regionale n. 33 emessi il 17 marzo 2016;

– del verbale di gara relativo alla seduta pubblica del 25 febbraio 2016 pubblicato il 17 marzo 2016 e del verbale della quarta seduta riservata del 9 novembre 2015, del pari pubblicato il 17 marzo 2016;

– per l’ordine all’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove concluso, e conseguente aggiudicazione dell’appalto, in relazione alla quale si esprime la disponibilità al subentro e per il risarcimento del danno subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto e di Teleflex Medical s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di ricorso (n.r.g. 495/16) notificato a mezzo posta il 15 aprile 2016 e depositato il successivo 27 aprile, Ambu s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe riportati, riguardanti la procedura di gara indetta dalla Regione Veneto per la fornitura triennale di materiale per anestesia, rianimazione, ed apparato respiratorio in fabbisogno alle aziende sanitarie regionali, nell’ambito della quale la ricorrente predetta veniva esclusa per aver presentato in relazione al lotto n. 3 un prodotto non conforme alle caratteristiche tecniche previste dal disciplinare e dal capitolato tecnico e la fornitura in questione veniva aggiudicata in favore di Teleflex Medical s.r.l., odierna contro interessata.

Nel merito, il gravame è stato affidato ai seguenti motivi:

  1. Violazione dell’art. 68, d.lgs. n. 163/206. Violazione del principio di equivalenza. Violazione del principio di concorrenza.

Il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara sarebbe illegittimo in quanto la ricorrente avrebbe presentato un prodotto equivalente a quello oggetto della fornitura in contestazione.

  1. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Detta esclusione sarebbe altresì illegittima in quanto contrastante con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

III. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.

Da ultimo, l’esclusione in contestazione sarebbe illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.

Conclude la ricorrente per l’annullamento del provvedimento di esclusione con conseguente aggiudicazione in proprio favore della fornitura oggetto di gara e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’odierna contro interessata ove medio tempore stipulato ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

La Regione Veneto si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per il rigetto delle domande di parte ricorrente.

Si è, altresì, costituita in giudizio la società contro interessata, deducendo in via preliminare l’inammissibilità della domanda risarcitoria in ragione della mancata partecipazione della ricorrente alla fase di valutazione tecnica ed economica delle offerte e insistendo nel merito per il rigetto del gravame.

All’udienza camerale del giorno 12 maggio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione, avendo il Collegio ravvisato i presupposti di legge per la sua immediata definizione nel merito, stante la completezza del contraddittorio, l’esaustiva trattazione delle tematiche oggetto del giudizio e l’assenza di osservazioni in senso contrario delle parti costituite.

DIRITTO

Con la presente impugnativa si pone in contestazione la legittimità del provvedimento con il quale l’odierna ricorrente è stata esclusa dalla procedura de qua per aver presentato un prodotto non conforme alle prescrizioni del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto.

In via preliminare il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria di cui all’atto introduttivo del gravame, attesa l’infondatezza nel merito delle doglianze dedotte.

Con il primo e terzo mezzo di gravame, la società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura di gara in questione, adducendo al riguardo la violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione, in ragione del fatto che il prodotto dalla medesima proposto, seppur privo del richiesto “sistema per agevolare il posizionamento in situ”, sarebbe sostanzialmente rispondente alle caratteristiche tecniche riportate nel disciplinare e nel capitolato tecnico d’appalto.

Entrambi i motivi sono infondati e vanno pertanto respinti.

Ed invero, affinché una ditta partecipante ad una procedura selettiva possa avvalersi della clausola di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 al fine di poter validamente formulare una offerta non esattamente rispondente alle specifiche della lex specialis, ma ciò nonostante idonea ad assicurare alla stazione appaltante le prestazioni richieste, è necessario che nell’offerta stessa venga fornita la prova che la prestazione o il bene ivi proposti abbiano caratteristiche equivalenti a quelle oggetto di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3758; T.A.R .Sardegna, sez. I, 17 febbraio 2009, n. 197; Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

È, infatti, nell’offerta tecnica che il concorrente deve fornire “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo ritenuto appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”, anche mediante “documentazione tecnica del fabbricante una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto” e rappresentando comunque alla stazione appaltante, “con separata dichiarazione che allega all’offerta”, l’equivalenza del proprio prodotto rispetto alle caratteristiche tecniche descritte nella legge di gara (cfr., art, 68, commi 4, 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006).

Nel caso di specie la ditta ricorrente, pur riconoscendo come il bene riportato in offerta sia oggettivamente privo del richiesto “sistema per agevolare il posizionamento in situ” (cfr., pag. 11 del ricorso), non ha dichiarato né dimostrato in sede di gara l’equivalenza di detto prodotto rispetto alle specifiche indicate nel capitolato tecnico, impedendo così all’amministrazione appaltante, e per essa alla commissione giudicatrice, di procedere al preteso giudizio di equivalenza che, come noto, può svolgersi solo in presenza di offerte dichiarate e provate come equivalenti (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. III, 30 aprile 2014, n. 2273).

Né, a tal fine, possono assumere valenza probatoria le pubblicazioni successivamente depositate dalla ricorrente stessa agli atti di causa, trattandosi di documentazione insuscettibile di essere valutata dalla stazione appaltante, in quanto risolventesi in una integrazione postuma e pertanto inammissibile dell’offerta tecnica in questione.

Consegue da quanto dianzi rilevato, che nessun difetto di istruttoria o di motivazione può rinvenirsi nel provvedimento impugnato, il quale, oltre a rinvenire espressamente la ragione dell’esclusione del prodotto offerto dalla ricorrente nella sua “non conformità alle caratteristiche tecniche stabilite nel capitolato tecnico (ai sensi dell’art. 7 del disciplinare di gara)”, reca gli estremi dei verbali delle operazioni di gara su cui si basa detta decisione e nei quali si precisa che il “prodotto offerto non presenta il sistema per agevolare il posizionamento in situ” (cfr., verbale di gara del 25 febbraio 2016 e relativo allegato A, nonché verbale di gara del 9 novembre 2015).

Deve, infine, essere rigettato il secondo motivo di ricorso con cui si sostiene che l’esclusione in contestazione si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, trattandosi invero di decisione assunta conformemente ai parametri di idoneità, necessarietà ed adeguatezza su cui detto principio si fonda: essa deve, infatti, ritenersi idonea, perché l’esclusione dalla gara rappresenta la soluzione maggiormente efficace per eliminare una offerta non rispondente alle specifiche tecniche previste nella lex specialis; necessaria, poiché non sussiste altra misura meno invasiva della sfera del concorrente escluso, che possa al contempo assicurare alla stazione appaltante la prestazione richiesta, nel pieno rispetto di principi di concorrenza e par condicio degli operatori economici partecipanti alla procedura di gara; adeguata, perché correttamente assunta nel bilanciamento degli interessi pubblici e privati in gioco, dando giustamente prevalenza all’interesse pubblico ad ammettere in gara offerte pienamente conformi alle esigenze della stazione appaltante, piuttosto che al mero interesse imprenditoriale sotteso alla partecipazione degli operatori economici alle procedure selettive indette da pubbliche amministrazioni.

Per quanto precede, la domanda di annullamento degli atti e provvedimenti impugnati deve essere respinta siccome infondata.

Devono, nondimeno, essere rigettate le ulteriori domande volte alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria ed al risarcimento del danno, stante la loro accessorietà rispetto alla respinta domanda caducatoria.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni domanda.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 4000,00 (quattromila/00) da dividersi in parti uguali tra l’amministrazione resistente e la società odierna contro interessata, oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

Enrico Mattei, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 10/06/2016

Commenta

Prima della pubblicazione, i commenti vengono moderati dal nostro staff.