Cessione di aziende post-offerta: verifica dei requisiti del subentrante ed effettivo trasferimento del ramo d’azienda

Pubblicato il 18-04-2016
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A cura dell’avv. Gaetano Pecoraro

Tema principale della sentenza del Tar di Trento n. 191 dell’8 aprile 2016 che oggi pubblichiamo, ha ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto ad un R.T.I., la cui composizione è mutata successivamente all’offerta, in virtù della cessione di un ramo d’azienda di una delle componenti del raggruppamento.

In materia vige il principio generale dell’immutabilità della “composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, sancito dall’art. 37, comma 9 del d.lgs. 163/2006.

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Tuttavia, una deroga al menzionato principio è prevista dallo stesso Codice Appalti, all’art. 51 che consente tale mutamento di titolarità purchè l’impresa subentrante abbia, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.

Venendo al caso di specie in cui la modifica del R.T.I. è avvenuta per mezzo della cessione di un ramo d’azienda, il Giudice, in merito alla persistenza dei requisiti, ha ritenuto necessario rilevare che proprio la struttura aziendale di cui l’originario partecipante dispone, costituisce un elemento connotativo suo e dell’intero raggruppamento cui ha partecipato, influendo così, anche solo indirettamente, sugli apprezzamenti e sui giudizi svolti dall’organo tecnico durante la gara.

Ne consegue che per garantire l’equivalenza dei requisiti tra il raggruppamento che ha chiesto di partecipare alla gara, ed il potenziale aggiudicatario, ciascuna organizzazione aziendale, destinata a concorrere quale parte del raggruppamento, all’attuazione della prestazione contrattuale, dovrà persistere nel raggruppamento anche dopo che sia stata ceduta. In altre parole, spiega il Giudice adito, “la variazione soggettiva del titolare dell’azienda (o di un suo ramo, come coerente complesso di beni organizzati) consente al raggruppamento di continuare a partecipare alla procedura solo se ciò non comporti un’alterazione significativa del complesso organizzato di beni riferibili a quel titolare, e destinato alla prestazione contrattuale”.

Quest’ultima è la condizione e/o requisito da verificare per la legittimità del mutamento della composizione di un R.T.I., successivo alla presentazione dell’offerta, quando ciò è avvenuto per la cessione di un ramo d’azienda.

Nella vicenda in questione è stata rilevata l’insussistenza dei presupposti per la deroga di cui all’art. 51 d.lgs. 163/2006 ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione, in quanto il presunto ramo d’azienza ceduto non aveva personale, né crediti, attestazioni SOA e neppure beni produttivi; e “la mera cessione di una posizione contrattuale, senza ulteriori beni strumentali non è sufficiente a costituire ramo d’azienda, intesa come entità organica, capace di vita economica propria, che il cessionario o l’affittuario deve gestire conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti ex artt. 2661 e 2562 c.c.”.

Sotto altro profilo, tenendo presente che la convalida dell’annullamento della prima aggiudicazione è stata proposta dal secondo soggetto in graduatoria, con ricorso incidentale, il Giudice ha ritenuto di specificare che “nei giudizi relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici, ove le censure del ricorso incidentale riguardino la partecipazione del ricorrente principale, l’accoglimento del mezzo di tutela sotto tale profilo rende improcedibile il ricorso principale, non sussistendo più in capo al ricorrente l’interesse concreto ed attuale alla decisione di quest’ultimo, neppure sotto l’aspetto della tutabilità dell’interesse strumentale al rifacimento della gara”.

Ulteriore tema della pronuncia in argomento riguarda le condizioni per l’ammissibilità di un ricorso avverso l’aggiudicazione al secondo graduato di una gara d’appalto, proposto dall’impresa terza in graduatoria.

La terza graduata nella gara in questione, infatti, proponeva ricorso sostenendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, dopo l’annullamento della prima aggiudicazione, alla riparametrazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara.

Per costante giurisprudenza un tale ricorso è possibile solo “se l’utilità che la ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, derivi in via immediata … e non già in via mediata da eventi incerti e potenziali  … una immediata e normale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata” e, in specie, così non è. Quando pure la censura fosse stata accolta, non ne sarebbe derivata, con certezza, né con elevata probabilità, la diretta aggiudicazione alla terza in graduatoria.

Come lo stesso TAR ha segnalato, l’Amministrazione non era affatto tenuta a reiterare la parametrazione in quanto ai sensi dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, solo quando le offerte del primo e del secondo concorrente in graduatoria vengono escluse si deve procedere alla “determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta”, ovvero alla regressione ad una fase precedente della procedura di gara, per poi procedere ad una nuova aggiudicazione.

 

MINISTERO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Giustizia Amministrativa di Trento  (Sezione Unuca)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Nel giudizio introdotto con i ricorsi riuniti 367/2015, 468/2015 e 3/2016, proposti
il primo, integrato da motivi aggiunti, da Pessina Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea d’imprese con Log Engineering S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Savorelli, De Marini e Larentis e, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Brigata Acqui 4,
anche ricorrente incidentale nel giudizio 468/2015;

il secondo da Collini Lavori S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con le società Premetal S.p.A., Ediltione S.p.A., Consorzio Lavoro Ambiente Società Cooperativa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avv. ti Costantini e Tita, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48,
anche ricorrente incidentale nel giudizio 367/2015;

il terzo da Intercantieri Vittadello S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea d’imprese con Costruzioni Rossato S.r.l., Gelmini Cav. Nello S.p.A. ed Elettrica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Bandarin Troi e Degli Agostini, con domicilio eletto in Trento, viale Rovereto 43, presso lo studio dell’ avv. S. Zancanella;

CONTRO

la Provincia autonoma di Trento in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Pedrazzoli, Florenzano e Fozzer, con domicilio eletto presso l’Avvocatura provinciale in Trento, piazza Dante 15;
l’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – A.P.A.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

NEI CONFRONTI DI

quanto ai ricorsi 367/2015 e 3/2016, Collini Lavori S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con le società Premetal S.p.A., Ediltione S.p.A., Consorzio Lavoro Ambiente – C.L.A. Società Cooperativa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nonché di ciascuna delle società mandanti in proprio, tutte rappresentate e difese dagli avv. ti Costantini e Tita, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48;
quanto ai ricorsi 468/2015 e 3/2016, Trentino Sviluppo S.p.A., Log Engineering S.r.l. e Pessina Costruzioni S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, assistite e difesi dagli avv. ti Savorelli De Marini e Larentis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Brigata Acqui 4;

E CON L’INTERVENTI DI

ad adiuvandum, nel ricorso 468/2015, Evotre S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Marchionni e Bertò, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via s. Francesco 8;

quanto al ricorso n. 367 del 2015, per l’annullamento

– della nota dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti della Provincia autonoma di Trento prot. n. S171/15/442285/3j/1123-13 del 31.8.2015 di aggiudicazione della gara per l’affidamento in appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione di realizzazione del progetto manifattura-Green Innovation Factory – B, Lotto 1 a Rovereto;

– del verbale della seduta di gara del 25.8.2015 (datato 27.8.2015, prot. 1449/15), con il quale l’appalto de quo è stato aggiudicato all’ATI odierna controinteressata;

– del verbale della seduta di gara del 24.04.2015 (datato 6.05.2015, prot. 1392/15), con il quale è stata stilata la graduatoria provvisoria e l’offerta dell’ATI controinteressata è stata dichiarata prima classificata;

– dei verbali delle sedute di gara;

– di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso ed in particolare, laddove occorrer possa, della nota del 14.09.2015, prot. SAI/15/466053/3-j/1123-13, che ha disposto l’accoglimento parziale dell’istanza di accesso agli atti, con la precisazione che sono stati oscurati i dati sensibili contenuti nelle documentazioni amministrative;

e per la declaratoria di nullità, annullamento ovvero per la dichiarazione di intervenuta caducazione ovvero di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, con conseguente adozione dei provvedimenti di cui all’art. 122 del d. lgs. 104/2010;

nonché per l’annullamento in via incidentale, dei medesimi atti di gara impugnati in via principale e per quanto occorrer possa della nota APAC prot. n. S171/15/442208/3.5/1123-13 di data 31 agosto 2015 recante comunicazione all’ATI Collini dell’esito della gara, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla gara dell’ATI Pessina..

Quanto al ricorso n. 468 del 2015, per l’annullamento:

– della determinazione del dirigente del Servizio appalti della Provincia autonoma di Trento n. 5 del 25.11.2015, nonché del suo allegato A, recante “annullamento dell’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento mediante procedura aperta, ex art. 30 comma 5 ter lett. b) e art. 30 bis l.p. 26/1993 della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del progetto manifattura – Green innovation factory – ambito B, lotto 1 a Rovereto (TN), disposta a favore del concorrente primo in graduatoria ed atti conseguenti”;

– ove occorresse, delle note prot. n. S171/15/518492/3.5/1123-13 dd. 13.10.2015 di comunicazione di avvio del procedimento di esclusione e prot. n. S171/13/609836/3.5/378-2012 dd. 26.11.2015 di trasmissione della determinazione di annullamento dell’aggiudicazione;

– ove occorresse, del bando di gara prot. n. S171/2013/592267 dd. 30.10.2013 e del bando di gara europeo prot. n. S171/213/580870/3.5/1123-13 dd. 24.10.2013;

– ove occorresse, del parere favorevole dell’Avvocatura della Provincia prot. n. 602793 dd. 24.11.2015 nonché, per quanto di ragione e nei limiti di interesse della ricorrente, del provvedimento interno prot. n. S171/2013/111280/3.5/670-11 dd. 25.2.2013 e dell’ulteriore presupposto parere dell’Avvocatura della Provincia, tutti menzionati nella determinazione di annullamento;

– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, quali, ove occorresse, in parte qua e nei limiti di interesse della ricorrente, dei verbali di gara, della nota prot. n. S171/15/442208/3.5/1123-13 dd. 31.8.2015, nonché di eventuali atti ulteriori non noti, quali il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, di segnalazione all’ANAC nonché ulteriori provvedimenti di aggiudicazione definitiva dell’appalto per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello stesso;

nonché per la condanna

della Provincia Autonoma di Trento – APAC e/o di Trentino Sviluppo S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati con conseguente assegnazione dell’appalto all’ATI Collini, ovvero, laddove impossibile in tutto o in parte, per equivalente monetario;

e per i motivi aggiunti depositati in data 18 febbraio 2016,

avverso gli stessi atti oggetto del ricorso principale;

e, per l’annullamento, quanto al ricorso incidentale del r.t.i. Pessina, depositato in data 12 gennaio 2016, nei limiti dell’interesse della ricorrente incidentale,

dei provvedimenti citati nella determinazione di annullamento del ricorso e del bando di gara prot. S171/201431531/1123/3.5-2014 del 21 gennaio 2014 ed in particolare della nota del 14.9.2015, prot. SAI/15/466053/3-j/1123-13 e della nota del 24.9.2015, prot. n. S171/15/485104/3.5/1123-13, che ha disposto l’accoglimento parziale dell’istanza di accesso agli atti,

e per l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione ovvero dell’omessa estromissione dell’a.t.i. Collini dalla procedura con la conseguente illegittimità degli atti di gara.

E, quanto al ricorso 3/2016,

PER L’ANNULLAMENTO

– della determinazione del dirigente del Servizio Appalti della Provincia autonoma di Trento n. 5 del 25.11.2015, che ha annullato l’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del progetto manifattura – Green Innovation Factory – Ambito B, Lotto 1 a Rovereto;

– di tutti i verbali di gara, con i relativi allegati, nelle parti oggetto di ricorso e in particolare nella parte in cui non hanno disposto la riparametrazione e la conseguente verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario RTI Pessina e non hanno escluso dalla gara, quantomento sotto il profilo dell’incongruità, il RTI medesimo;

– di tutti gli atti con i quali la Stazione appaltante ha parzialmente negato l’accesso agli atti richiesti dall’odierna ricorrente e di ogni altro atto presupposto o consequenziale, anche se non conosciuto, comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento, del raggruppamento Collini, di Pessina Costruzioni S.p.A.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, X comma, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2016 il pres. f.f. avv. Angelo Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La Provincia autonoma di Trento, con bando di gara inviato il 24 ottobre 2013, indisse una procedura aperta, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del Progetto Manifattura —green innovation factory — ambito B, Lotto 1 a Rovereto (TN), per un importo a base d’asta di € 44.459.863,64 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

B. La procedura, dopo l’assegnazione e la riparametrazione dei punteggi tecnici, e l’attribuzione dei punteggi economici, si concluse inizialmente con la graduatoria del 25 aprile 2015, in cui primo si classificò il raggruppamento Collini (700 punti tecnici e 272,776 punti economici, per un totale di 972,776 punti), secondo il r.t.i. Pessina (553,350 punti tecnici e 300 punti economici per complessivi 853,350 punti) e terza l’associazione temporanea Intercantieri Vittadello (579,770 punti tecnici, e 250,261 punti economici, con un totale di 830,031 punti).

C. Ne seguì la verifica di anomalia dell’offerta Collini, che ebbe esito favorevole, sicché il raggruppamento fu dichiarato aggiudicatario nel corso dell’ultima seduta del seggio di gara, svoltasi il seguente 25 agosto.

D. Il raggruppamento Pessina impugnò l’aggiudicazione, sostenendo come Collini non possedesse, sotto più profili, i requisiti prescritti; a sua volta, il raggruppamento Collini propose ricorso incidentale, affermando essa pure che Pessina sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, in quanto priva dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara per le attività di progettazione.

E. Con la determinazione 25 novembre 2015, n. 5 il dirigente del Servizio appalti — Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, ha annullato l’aggiudicazione, ritenendo non veritiera una dichiarazione presentata dal raggruppamento Collini con la domanda di partecipazione alla gara, ed ha insieme disposto l’aggiudicazione al secondo classificato Pessina.

F. Il nuovo provvedimento è stato gravato da Collini, che ha poi introdotto anche motivi aggiunti, mentre Pessina ha proposto un ricorso incidentale, il quale riprende tutti i contenuti del suo ricorso principale.

G. La stessa deliberazione 5/2015 è stata impugnata anche dal terzo classificato Intercantieri Vittadello, sostenendo che l’Amministrazione, dopo aver annullato l’aggiudicazione, avrebbe dovuto procedere alla riparametrazione dei punteggi, e, dunque, alla verifica di anomalia dell’offerta Pessina, che ne conseguirebbe: e poiché, secondo il ricorrente, vi sarebbero elementi significativi, tali da condurre a dubitare della regolarità dell’offerta Pessina, ne potrebbe seguire la sua esclusione e la probabile assegnazione dell’appalto al terzo classificato.

H. La Provincia autonoma di Trento si è costituita nei tre giudizi, eccependo preliminarmente la loro inammissibilità – e così particolarmente per il terzo – ed ha concluso per la reiezione: in particolare, ha preso atto che la ricorrente Pessina ritiene ormai improcedibile il ricorso 367/2015.

I. Si sono reciprocamente costituiti i due primi classificati nei ricorsi in cui assumono posizione di controinteressati; è inoltre costituita ad adiuvandum, nel ricorso 468/2015, la Evotre S.r.l., cui si riferirebbe la dichiarazione non veritiera.

J. I tre ricorsi sono stati trattati congiuntamente alla pubblica udienza del 24 marzo e quindi assegnati a decisione.

DIRITTO

1.1. Va anzitutto ricordato che, ex art. 120, X comma, c.p.a., nei giudizi in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture, tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme semplificate di cui all’art. 74.

1.2. In conformità a tale disposizione, è conveniente riunire i tre ricorsi, oggettivamente e soggettivamente connessi: gli stessi –come le impugnazioni incidentali e le ulteriori difese – saranno pertanto esaminati per i soli profili strettamente necessari alla definizione della controversia.

1.3. Pare per questo conveniente al Collegio prendere anzitutto in esame il secondo ricorso, proposto avverso la determinazione 25 novembre 2015, n. 5, con cui la Provincia ha annullato d’ufficio l’aggiudicazione al raggruppamento Collini dell’appalto per la progettazione e i lavori del Progetto Manifattura, riassegnandolo al raggruppamento Pessina, secondo classificato; iniziando, tuttavia, dal ricorso incidentale proposto da quest’ultimo, e, così, dalla prima censura in questo contenuta, la cui comprensione richiede l’esposizione di alcuni antecedenti di fatto, relativi allo svolgimento della prima fase della gara.

1.4.1. Invero, il raggruppamento Collini, quando aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara, era composto da Marsilli Costruzioni S.p.A., che ne era allora la capogruppo, dalla Collini Lavori S.p.A., che ne era una delle mandanti, insieme a Premetal S.r.l., Consorzio Lavori Ambiente Soc. Coop. e Ediltione S.p.A..

1.4.2. La penultima seduta di gara, svoltasi il 24 aprile 2015, si aprì con la lettura, per ciascuna offerta, dei punteggi, già riparametrati, attribuiti dalla commissione tecnica agli elementi di valutazione diversi dal prezzo, e si concluse con la lettura delle offerte economiche, formando così la graduatoria provvisoria, in cui il raggruppamento dapprima Marsilli – e poi Collini – era primo classificato con 972,776 punti, ed il raggruppamento Pessina secondo, con 853,350 punti.

Tra queste due operazioni, peraltro, si erano verificati, durante la stessa seduta, alcuni accadimenti di rilievo in causa.

1.5.1. Anzitutto, nel verbale – punto C4 – si dà atto, quanto all’a.t.i. Marsilli, che “è pervenuta all’Amministrazione provinciale la nota prot. n. 177244 di data 1 aprile 2015 sottoscritta dalla società B.T.D. SERVIZI PRIMIERO S.C., con la quale la predetta impresa ha dato comunicazione che, con atto del Notaio Paolo Piccoli di data 1 dicembre 2014 rep. 38783/14511, regolarmente registrato, è avvenuta la fusione per incorporazione della società Impresa Marsilli Costruzioni S.p.A. nella società BTD Servizi Primiero s.c., con effetto giuridico dal 1 dicembre 2014 e che, per l’effetto, la società incorporante subentra senza soluzione di continuità in tutti i rapporti attivi e passivi della società incorporata”.

1.5.2. Con la medesima nota, prosegue il verbale, era stato trasmesso l’atto di fusione e le dichiarazioni di BTD Servizi Primiero sui requisiti di partecipazione alla gara: e, riscontratane la completezza, la commissione di gara approvò il subentro di BTD alla Marsilli, ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 163/2006, quale mandataria dell’a.t.i. già costituita.

1.5.3. Peraltro, comunicata tale variazione ai partecipanti alla seduta, il rappresentante di Collini consegnò alla stessa commissione di gara la documentazione “relativa all’affitto del ramo di azienda dell’impresa BTD da parte dell’impresa Collini Lavori S.p.A.”.

1.5.4. Il seggio, dopo una breve verifica, diede atto – punto C5 del verbale –che era così pervenuto all’Amministrazione “l’atto del Notaio Alfredo Dondi di data 23 aprile 2014 rep. 17569/12867, regolarmente registrato, relativo al contratto di affitto del ramo di azienda comprendente i beni e le obbligazioni espressamente indicati all’articolo 3 del medesimo contratto, ivi compresa, per espressa previsione contrattuale, la partecipazione in associazione temporanea di Imprese alla procedura di gara in oggetto e le garanzie prestate a tale fine, con effetto giuridico dalla data di stipulazione”.

1.5.5. Inoltre, la Collini aveva altresì trasmesso la documentazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti: sicché, anche questa volta, la commissione prese atto del subentro, e della conseguente ulteriore modificazione soggettiva del raggruppamento.

1.6.1. Nel primo motivo del ricorso incidentale si afferma che il subentro di Collini nella posizione della BTD Servizi Primiero, sarebbe illegittimo anzitutto per violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del d. lgs. 163/06 e dell’art. 58 L.P. 26/93, oltre che per eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto d’istruttoria e di motivazione.

1.6.2. Invero, l’art. 37, IX comma, del d. lgs. 163/2006, salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, i quali riguardano il fallimento dei componenti del r.t.i., vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: la sostituzione di un’impresa, secondo la ricorrente, inciderebbe sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti.

1.6.3. Un’attenuazione del principio d’immutabilità è peraltro espresso dal citato art. 51, per cui “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

1.6.4. Peraltro, seguita Pessina, affinché tale deroga possa operare, è necessario che l’operazione, la quale ne costituisce il presupposto, sia genuina, e non dissimuli invece una cessione di contratto, o una modifica soggettiva dell’a.t.i..

1.6.5. La censura – dopo aver richiamato, a questo punto, l’art. 2555 c.c., secondo cui l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa – afferma che, affinché si configuri una cessione di azienda, o ramo d’azienda, occorre che i contraenti abbiano effettivamente proceduto al suo trasferimento, e ciò avviene se il cedente ha consegnato interamente la propria organizzazione, o una sotto-organizzazione funzionalmente coerente, e non singole sue parti, e se, per effetto di tale trasferimento, se ne sia privato.

1.6.6. Ciò, tuttavia, nella specie non si sarebbe verificato, se si considerano i beni oggetto della cessione – e che verranno successivamente descritti in sentenza sub § 2.4. – e che non costituirebbero, nel loro insieme, un compendio aziendale.

Pertanto, mancherebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 51 cit.: la modificazione soggettiva dell’a.t.i. avrebbe dovuto condurre all’estromissione della stessa dalla procedura.

1.6.7. Così, conclude la Pessina, la Provincia di Trento avrebbe errato, ammettendo l’a.t.i. Collini alla gara, e nuovamente avrebbe errato nel non porre le circostanze, prima illustrate, a fondamento del provvedimento di annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione in favore dello stesso raggruppamento: si chiede dunque a questo giudice di “accertare l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI de qua e, con ciò, l’inammissibilità del ricorso principale promosso dalla stessa, essendo illegittimi i provvedimenti impugnati e quindi da annullare nei limiti dell’interesse dell’esponente per le ragioni di cui sopra”.

2.1.1. Invero, il ricorso incidentale così proposto è ritenuto inammissibile dalla ricorrente principale, sul presupposto che il giudice amministrativo non potrebbe essere chiamato a pronunciarsi sulla validità del contratto d’affitto, ciò che spetterebbe eventualmente al giudice ordinario; e, comunque, mancherebbe la prova che lo stesso ricorrente incidentale abbia i requisiti per l’aggiudicazione.

2.1.2. A sua volta, la Provincia ha eccepito la tardività e l’inammissibilità delle censure sollevate dall’A.T.I. Pessina: esse, dirette contro l’aggiudicazione, già disposta in favore dell’a.t.i. Collini, potrebbero essere azionate e coltivate solo in un giudizio, instaurato in termini avverso la determinazione di aggiudicazione (nel caso il ricorso 367/2015), e non potrebbero dunque avere ingresso in un diverso giudizio nella forma del ricorso incidentale, ossia di uno strumento che può contenere le domande, il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, ex art. 42 c.p.a. .

2.2.1. Ebbene, per quanto concerne i rilievi del ricorrente principale, bisogna intanto rammentare che, ex art. 8 c.p.a., il giudice amministrativo conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare su quella principale: e tale è la questione se si possa qui essere individuata una cessione d’azienda mediante affitto, nel senso e ai fini di cui all’art. 51 citato.

2.2.2. Per quanto poi riguarda la seconda eccezione, non pare dubbio al Collegio che Pessina abbia senz’altro interesse a paralizzare un’azione che, se fondata, la priverebbe dell’aggiudicazione.

L’affermazione che la stessa Pessina non avrebbe dimostrato di avere i requisiti per conseguire l’aggiudicazione, e, pertanto, non avrebbe alcun interesse a proporre il ricorso, muove evidentemente da un’inammissibile inversione dell’onere della prova, trascurando che una siffatta questione andava proposta con una nuova motivata censura, ovvero dimostrando che, dopo la deliberazione 5/2015, l’Amministrazione aveva accertato che Pessina mancava di tali requisiti: ma di simili sviluppi nessun elemento è offerto in causa.

2.3.1. Per quanto riguarda l’eccezione della Provincia, questa può essere respinta osservando intanto come Pessina abbia dapprima impugnato, con il ricorso 367/2015, l’aggiudicazione iniziale, perché quella assegnava a un altro concorrente il contratto, a suo avviso illegittimamente, e ciò per le ragioni esposte in quel ricorso.

2.3.2. Nel ricorso 448/2015 la posizione sostanziale e processuale di Pessina è radicalmente mutata, poiché si trova ora a difendere la nuova aggiudicazione avverso la richiesta del suo annullamento, proposta da Collini, richiesta dalla quale è sorto per Pessina un nuovo interesse ad agire, autonomo e distinto da quello fatto valere nel primo ricorso: e, a tutela di questo suo attuale interesse, Pessina propone, nel termine assegnato dall’art. 42 c.p.a., una domanda che non è più diretta all’annullamento del provvedimento impugnato con il primo ricorso, ma a paralizzare – per difetto d’interesse – il secondo.

2.3.3. Il petitum dei due ricorsi, dunque, è del tutto differente, come lo è l’interesse che li muove: il fatto che l’uno e l’altro possano utilizzare gli stessi argomenti giuridici a proprio fondamento non modifica che si tratti di azioni tra loro indipendenti che possono essere dunque entrambe proposte, senza contraddizione; né la prima ha consumato il diritto a proporre la seconda, se non altro perché in quel momento quest’ultima ancora in concreto non esisteva.

2.4.1. Prima di valutare la fondatezza della censura proposta con il ricorso incidentale, appare necessario appurarne puntualmente i presupposti di fatto, ovvero quale sia stato l’oggetto del “contratto di affitto di ramo di azienda con offerta irrevocabile di acquisto”, stipulato tra BTD e Collini il 23 aprile 2015, cioè il giorno prima che si procedesse alla comunicazione dei punteggi per le offerte tecniche, e all’apertura di quelle economiche, con aggiudicazione provvisoria della gara, e poco più di un mese prima che, con la deliberazione 26 maggio 2015, n. 891, la stessa BTD fosse posta in liquidazione coatta amministrativa dalla Provincia di Trento.

2.4.2. Per vero, è intanto utile soffermarsi sulle premesse di tale contratto d’affitto, in cui si afferma che BTD:

– “è titolare di un Ramo d’Azienda operante nella partecipazione a gare pubbliche e nell’esecuzione di lavori pubblici di Ingegneria civile e infrastrutturale, d’importo unitario a base d’asta superiore ad Euro 12.000.000”;

– “a causa della crisi finanziaria che la attanaglia ha interrotto la propria attività di impresa e avanzata richiesta di attivazione degli ammortizzatori sociali per la propria forza lavoro”;

– “si è determinata a cedere il predetto Ramo d’Azienda”;

– “al fine di preservare i valori del proprio attivo e, in particolare, il valore dei beni immateriali e l’avviamento che potrebbero venir compromessi dalla cessazione della propria attività, con risoluzione o rescissione in danno dei contratti in essere da parte delle stazioni appaltanti, nonché con il rischio di vedersi esclusa, con tutte le conseguenze patrimoniali del caso, dalle procedure di gara per le quali pende l’aggiudicazione intende affittare il predetto Ramo d’Azienda a COLLINI, la quale si è dichiarata disponibile a prenderlo in affitto ed a formulare a BTD una offerta irrevocabile di acquisto del medesimo”.

2.4.3. L’art. 3 del contratto, intitolato alla “Consistenza del Ramo d’Azienda compravenduto”, procede affermando che lo stesso ramo “comprende solamente i beni e le obbligazioni, inerenti l’attività svolta da BTD, come di seguito specificati, ed esistenti alla data di stipula del presente contratto”.

2.4.4. Questi sono costituiti da:

«a) la quota di partecipazione di BTD all’associazione temporanea di imprese costituita con Collini Lavori S.p.A. e CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Società Cooperativa in data 19.09.2013 … aggiudicataria del contratto di appalto indetto dalla Provincia Autonoma di Trento Servizio Appalti Lavori pubblici, avente ad oggetto i lavori di prolungamento della Ferrovia Trento – Malé – Marilleva da Marilleva 900 a Mezzana (di seguito, il “Contratto di Appalto”), anche come modificato da eventuali atti aggiuntivi;

b) la quota di partecipazione di BTD al capitale sociale di MEZZANA Società Consortile a R.L. … del valore nominale di Euro 2.000,00…

c) tutti gli accordi che regolano i rapporti tra l’Affittante e MEZZANA Società Consortile a R.L. per l’esecuzione dei lavori oggetto del Contratto di Appalto;

d) tutti gli accordi intervenuti tra BTD, COLLINI LAVORI S.p.A. e CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Società Cooperativa che disciplinano la partecipazione dell’Affittante nella associazione temporanea di imprese di cui al Paragrafo a) che precede;

e) la quota di partecipazione di BTD (già “Impresa Marsilli Società per Azioni”) all’associazione temporanea di imprese – costituita con COLLINI LAVORI, CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Società Cooperativa, EDILTIONE S.p.A. e PREMETAL S.p.A. in data 10 marzo 2014 (a repertorio n. 16249 Notaio Alfredo Dondi), che ha presentato offerta ai sensi della normativa vigente ai fini della partecipazione al bando per l’aggiudicazione del contratto di appalto della Provincia Autonoma di Trento – Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti – Servizio Appalti lavori pubblici – per la Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Progetto Manifattura – Green Innovation Factory — Ambito B, Lotto 1 a Rovereto (TN);

f) il diritto a subentrare, per la quota riferibile a BTP, nell’offerta [per la partecipazione alla procedura di cui al Progetto Manifattura] ivi incluse le garanzie a tal fine prestate;

g) tutti gli accordi intervenuti tra BTD, COLLINI LAVORI S.p.A., CONSORZIO LAVORO AMBIENTE Società Cooperativa, EDILTIONE S.p,A. e PREMETAL S,p,A. che disciplinano la partecipazione dell’Affittante nella associazione temporanea di imprese di cui al Paragrafo e) che precede».

2.4.5. Ancora lo stesso art. 3, alla lett. h), include “le attrezzature ed i beni di cui all’elenco allegato al presente atto sotto la Lettera A”: e si tratta di un “ monoblocco da cantiere … valore iniziale Euro 2.925,00 …valore residuo Euro 0,00”, nonché di un “PC fisso …valore iniziale Euro 2.850,84 …valore residuo Euro 0,00”.

2.4.6. Di seguito, sempre nell’art. 3, sono individuati i ulteriori beni compresi nell’azienda, e cioè:

“i) l’avviamento relativo al Ramo d’Azienda; j) le attività ed i rapporti negoziali necessari per la gestione del Ramo d’Azienda”, per poi passare subito dopo ai beni esclusi dall’affitto.

2.4.7. Si tratta, anzitutto, “di tutti i rapporti debitori e creditori ivi inclusi i ratei attivi e passivi relativi al Ramo e anteriori alla data di efficacia del contratto” di affitto; a tal fine, il cedente e cessionario “si impegnano a determinare, entro il termine del 10 maggio 2015, in contraddittorio tra loro e MEZZANA Società Consortile a R.L. il credito relativo alla produzione di lavori già realizzati da BTD alla data di efficacia del contratto (c.d. “stato interno lavori”) con riferimento al Contratto di Appalto ed il relativo debito di BTD, sempre alla data di efficacia del contratto, nei confronti di “MEZZANA Società Consortile a R,L.”, debiti e crediti questi che resteranno di titolarità di BTD.

Restano altresì esclusi “b) tutti i contratti diversi da quelli elencati al Paragrafo 3.1 che precede; c) tutti i rapporti di lavoro subordinato e parasubordinato intrattenuti da BTD; d) le attestazioni SOA riferibili al ramo di azienda”.

3.1.1. Ebbene, si può escludere che il coacervo di situazioni giuridicamente rilevanti, elencato dalle parti contraenti, possa essere qualificato, almeno ai fini di cui alla disciplina pubblicistica sulla partecipazione alle gare d’appalto, come ramo d’azienda: e certamente la stazione appaltante poteva facilmente appurarlo, non essendo evidentemente vincolata dalla qualificazione giuridica data dalle parti alla cessione, anche se formalizzata in un rogito notarile.

3.1.2. Invero, come già prima esposto, il principio generale fissato dall’ordinamento è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, IX comma cit.), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.

3.1.3. Ciò appare, del resto, del tutto giustificato: la struttura aziendale di cui l’originario partecipante disponeva, costituiva, comunque, un elemento connotativo, suo e dell’intero raggruppamento cui partecipava, influendo così, anche solo indirettamente, sugli apprezzamenti e sui giudizi svolti dall’organo tecnico durante la gara.

3.1.4. Così, proprio per garantire l’equivalenza tra il raggruppamento che ha chiesto di partecipare alla gara, e il potenziale aggiudicatario, ciascuna organizzazione aziendale, destinata a concorrere, quale parte del raggruppamento, all’attuazione della prestazione contrattuale con specifici compiti, dovrà persistere nel raggruppamento anche dopo che la sua cessione sia stata effettuata.

3.1.5. In altre parole, la variazione soggettiva del titolare dell’azienda (o di un suo ramo, come coerente complesso di beni organizzati) consente al raggruppamento di continuare a partecipare alla procedura solo se ciò non comporti un’alterazione significativa del complesso organizzato di beni riferibile a quel titolare, e destinato alla prestazione contrattuale; e, naturalmente, ciò vale in particolare se i beni già aziendali ceduti non siano più riconducibili a un’organizzazione produttiva unitaria.

3.2.1. Ebbene, applicando le precedenti considerazioni alla fattispecie in esame, ritiene il Collegio che non sussistessero, in specie, i presupposti per la deroga di cui all’art. 51 cit.

3.2.2. Invero, come si è visto sopra, il presunto ramo d’azienda ceduto non ha personale, né crediti, né attestazioni SOA, e nemmeno include beni produttivi, ché tali non sono, all’evidenza, un piccolo prefabbricato senza valore e un computer obsoleto: sicché non si vede come potrebbe continuare a partecipare a gare pubbliche e all’esecuzione “di lavori pubblici di Ingegneria civile e infrastrutturale, d’importo unitario a base d’asta superiore ad Euro 12.000.000, come si legge nel preambolo del rogito.

3.2.3. In tale situazione, il riferimento alle “attività ed i rapporti negoziali necessari per la gestione del Ramo d’Azienda” resta privo di contenuto tangibile, così come il richiamo all’avviamento, ché non si vede come possa un mero contenitore avere una peculiare attitudine a produrre reddito.

3.2.4. Il ramo d’azienda si riduce allora a due posizioni soggettive (sia pure ripartite nel rogito tra più voci) e, cioè, la partecipazione al raggruppamento Collini per il Progetto Manifattura – che, ovviamente, non è rilevante, poiché se affitto di azienda e cessione della partecipazione si identificassero, la modificazione del raggruppamento sarebbe sempre possibile – e la partecipazione all’altro raggruppamento Collini, per i lavori di prolungamento della Ferrovia Trento – Malé – Marilleva.

3.2.5. Tuttavia, ancora una volta, non pare dubbio che la mera cessione di una posizione contrattuale, senza ulteriori beni strumentali, non sia sufficiente a costituire un ramo d’azienda, intesa come entità organica, capace di vita economica propria, che l’affittuario deve gestire conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti assenti nel ramo ceduto, e comunque certamente inidonei a concorrere direttamente alla realizzazione dell’opera oggetto della gara qui in esame.

3.3.1. In realtà lo scopo effettivo del contratto stipulato tra Collini e BTD è chiaramente delineato nel suo preambolo, prima riprodotto, e cioè di permettere ai raggruppamenti di cui BTD era parte di continuare ad operare senza soluzione di continuità, anche dopo la liquidazione coatta, evidentemente ormai ritenuta certa, di quest’ultima: si tratta, a ben vedere, di un atto che esprime essenzialmente la volontà di uscire dai due raggruppamenti, operata con il dichiarato trasferimento di un ramo d’azienda ad un soggetto che del raggruppamento faceva già parte.

3.3.2. Naturalmente, anche altre ricostruzioni giuridiche sono ipotizzabili, ma, in ogni caso, la trasformazione operata ha violato l’art. 37, IX comma, del d. lgs. 163/2006, e illegittimamente la stazione appaltante, nella seduta del 24 aprile 2015, ha ammesso il raggruppamento alla prosecuzione della gara, dopo che questi aveva comunicato la presunta cessione del ramo d’azienda: e ciò è avvenuto, bisogna rimarcarlo, quando avrebbe potuto senz’altro estrometterlo applicando semplicemente le disposizioni prima citate, ed escludendo in tal modo che una cessione d’azienda – almeno nel senso richiesto dalle disposizioni di cui al d. lgs. 163/2006 – si fosse effettivamente realizzata.

3.3.3. Il conseguente annullamento, sia pure limitato nei suoi effetti al presente giudizio, della decisione di ammettere il raggruppamento Collini alla prosecuzione della gara fa venir meno l’interesse al ricorso principale 468/2015 da parte dello stesso, il quale appunto non potrebbe conseguire comunque l’utilità sperata, e ne comporta l’improcedibilità: “Nei giudizi relativi alle procedure di affidamento, ove le censure del ricorso incidentale riguardino la partecipazione del ricorrente principale, l’accoglimento del mezzo di tutela sotto tale profilo rende improcedibile il ricorso principale, non sussistendo più in capo al ricorrente l’interesse concreto ed attuale alla decisione di quest’ultimo, neppure sotto l’aspetto della tutelabilità dell’interesse strumentale al rifacimento della gara” (C.d.S. V, 17 settembre 2012, n. 4916).

3.4.1. Gli ulteriori motivi del ricorso incidentale possono essere assorbiti, mentre, per quanto riguarda il ricorso principale 468/2015, è comunque opportuno rilevare che lo stesso è certamente infondato, con riferimento al suo principale thema decidendum.

3.4.2. Invero, lo stesso muove dal rilievo che il reato non dichiarato da uno dei partecipanti al raggruppamento Collini – omissione che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione – si fosse in quel momento già da tempo estinto, per una causa verificatasi – come poi attestato dal giudice penale dell’esecuzione – sin nel dicembre 2010.

3.4.3. Viceversa, come osserva l’Amministrazione provinciale nelle sue difese, a’ sensi dell’art. 38, II comma, d. lgs. 163/2006, il concorrente non è tenuto a indicare i reati dichiarati estinti: ma, nel caso, la dichiarazione da parte del giudice penale è intervenuta solo dopo la conclusione della procedura di gara, e quindi tardivamente.

3.5. Quanto poi ai motivi aggiunti, per cui in un’altra procedura di gara, in una situazione analoga l’Amministrazione non avrebbe disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, sicché la deliberazione impugnata sarebbe viziata da eccesso di potere per disparità di trattamento, pare sufficiente opporre che il provvedimento di esclusione, nella fattispecie, non era facoltativo – e dunque discrezionale – ma doveroso, in presenza dei presupposti di legge: un’ipotetica disparità di trattamento non è dunque neppure astrattamente ipotizzabile, presupponendo questa appunto un potere ampiamente discrezionale in capo all’Amministrazione.

4.1. Tanto stabilito posto, si deve ora esaminare il ricorso 3/2016, con cui il terzo classificato ha egualmente impugnato la determinazione 5/2015, sostenendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, dopo l’annullamento, alla riparametrazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara.

A questo punto l’offerta Pessina, pur restando prima, era di diritto sospettata di anomalia, e doveva essere sottoposta al relativo procedimento di verifica: e questo, secondo Intercantieri Vittadello, sulla base degli elementi di cui la stessa dispone, avrebbe probabilmente condotto a un giudizio d’incongruità dell’offerta presentata da Pessina.

4.2.1. Ebbene, appare anzitutto fondata l’eccezione d’inammissibilità della censura – e così del ricorso – proposta sia dall’Amministrazione provinciale sia dal raggruppamento Pessina.

Invero, secondo la condivisibile giurisprudenza del giudice d’appello “in ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza graduata in una procedura di gara, la giurisprudenza ha evidenziato che l’utilità che essa ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso e non già in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenta, dal punto di vista giuridico formale, una immediata e normale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata” (così C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4871; conf. C.d.S., VI, 2 aprile 2012, n. 1941; id., IV, 12 febbraio 2007, n. 587; cfr. altresì C.d.S.,a.p. 3 febbraio 2014, n. 8).

4.2.2. Così, in specie, l’omessa riparametrazione dopo l’annullamento dell’aggiudicazione al raggruppamento Collini, la quale costituisce il vizio, invocato dal raggruppamento Intercantieri Vittadello, non comporta alcuna utilità diretta per quest’ultimo: ché, quando pure tale censura fosse accolta, ciò non determinerebbe l’aggiudicazione alla ricorrente, con certezza o, almeno, con elevata probabilità.

4.2.3. Infatti, giusta art. 86 del d. lgs. 163/2006, l’anomalia al ribasso dell’offerta aggiudicataria non ne determina automaticamente l’esclusione dalla gara, ma comporta invece l’avvio di un procedimento incidentale, in cui l’Amministrazione dispone d’ampia discrezionalità, nell’apprezzare le giustificazioni che l’aggiudicataria fornisce circa la convenienza dell’offerta presentata: “Nelle gare pubbliche l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, abnormi o inficiati da errori di fatto” (da ultimo, C.d.S., IV, 9 febbraio 2016, n. 520).

4.3.1. In ogni caso, è da aggiungere che, comunque, l’Amministrazione non era affatto tenuta ad effettuare la parametrazione, conformemente alla previsione contenuta nella lex specialis di gara (paragrafo 8 del bando), la quale non confligge espressamente con alcuna norma primaria, nel senso che nessuna previsione di legge, anche provinciale, impone alla stazione appaltante di reiterare la riparametrazione, una volta annullata la prima aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, ed escluso l’iniziale aggiudicatario dalla gara.

4.3.2. Al contrario, la norma contenuta nel bando di gara trova adeguata giustificazione nell’art. 48 del d. lgs. 163/2006, il quale, al II comma, dispone che, concluse le operazioni di gara, viene richiesto di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa “all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria … e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni” si procede alla loro esclusione “e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

4.3.3. È vero che, letteralmente, la disposizione si riferisce ai soli “requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”, e non ai requisiti generali di partecipazione, ma è tuttavia possibile – dato che essa si applica a tutte le procedure, con qualsiasi criterio di aggiudicazione – ricavarne un principio di carattere generale, secondo cui, per la disciplina positiva sulle aggiudicazioni, è indifferente se l’aggiudicazione vada a favore del primo o del secondo classificato, ed è solo quando le offerte di entrambi vengono escluse che si deve procedere “alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta”, ovvero alla regressione ad una fase precedente della procedura di gara, per poi procedere ad una nuova aggiudicazione.

4.3.4. La precedente conclusione incontra, anzitutto, l’avallo di condivisibile giurisprudenza d’appello, per cui “l’art. 48, d.lgs. 2 aprile 2006 n. 163 attiene alla verifica che le stazioni appaltanti sono chiamate a compiere non solo sui requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese partecipanti, ma anche sulle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta e, quindi, su tutti i requisiti oggetto di dichiarazioni successivamente verificabili, non esclusi quelli di ordine generale di cui al precedente art. 38” (C.d.S., IV, 3 ottobre 2014, n. 4950; conf. C.d.S., V, 13 marzo 2006, n. 1286 e T.A.R. Campania Salerno, I, 2 febbraio 2010, n. 1021; per l’affermazione che l’art. 48 cit. non può essere ritenuto applicabile alla sola soglia di anomalia, ma riguarda “il controllo sul possesso dei requisiti” delle imprese partecipanti alla gara, v. C.d.S., VI, 17 settembre 2009, n. 5583).

4.3.5. Infine, quanto sin qui esposto è confermato dal comma 2 bis dell’art. 38 del ripetuto d. lgs. 163/2006 – di per sé non applicabile alla presente fattispecie – per cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

4.3.6. In conclusione, dunque, legittimamente la stazione appaltante ha applicato la disciplina di gara e non ha eseguito la riparametrazione, aggiudicando senz’altro la gara al secondo candidato: il ricorso 3/2016, ove non inammissibile, andrebbe comunque respinto.

5. Il ricorso 367/2015, come del resto rilevato dalla stessa parte ricorrente Pessina, è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse: è peraltro evidente, ai limitati fini della soccombenza virtuale come questo fosse fondato, almeno nella parte corrispondente al ricorso incidentale successivamente proposto.

6. Le spese di lite – secondo la regola della soccombenza, e quantificate tenendo conto del rilevante valore di lite – sono liquidate, quanto ai ricorsi 367 e 468/2015, in favore del raggruppamento Pessina Costruzioni S.p.A., e a carico solidale del raggruppamento Collini Lavori S.p.A. e della Provincia autonoma di Trento in € 20.000,00 (ventimila/00) oltre accessori di legge, incluso il rimborso dell’importo del contributo unificato versato, mentre le compensa quanto all’interveniente; quanto al ricorso 3/2016, il ricorrente raggruppamento Intercantieri Vittadello S.p.A. va condannato alla rifusione delle spese di lite, che si liquidano in € 8.000,00 in favore della Provincia autonoma di Trento, in € 4.000,00 in favore del raggruppamento Pessina e in € 2.000,00 in favore del raggruppamento Collini, oltre, per ciascuno di essi, agli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione:

a) dichiara improcedibili i ricorsi 367/2015 e 468/2015;

b) dichiara inammissibile il ricorso 3/2016.

Le spese di lite sono liquidate, quanto ai ricorsi 367 e 468/2015, in favore del raggruppamento Pessina Costruzioni S.p.A., e a carico solidale del raggruppamento Collini Lavori S.p.A. e della Provincia autonoma di Trento in € 20.000,00 (ventimila/00) oltre accessori di legge, incluso il rimborso dell’importo del contributo unificato versato, mentre le compensa quanto all’interveniente; quanto al ricorso 3/2016, il ricorrente raggruppamento Intercantieri Vittadello S.p.A. è condannato alla rifusione delle spese di lite, che si liquidano in € 8.000,00 (ottomila/00) in favore della Provincia autonoma di Trento, in € 4.000,00 (quattromila/00) in favore del raggruppamento Pessina e in € 2.000,00 (duemila/00) in favore del raggruppamento Collini, oltre, per ciascuno di essi, agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio addì 24 marzo 2016 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente FF, Estensore

Mauro Pedron, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)