Consorzi stabili e requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica: una tela di Penelope in chiave giuridica

Pubblicato il 3-07-2020
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A cura dell’Avv. Gaetano Pecoraro

“Finché il giorno splendea, tessea la tela
Superba; e poi la distessea la notte”

A leggere l’art. 47 d. lgs. 50/2016, come modificato dal d.l. 32/2019 (noto ai più come decreto sblocca-cantieri), sembra di essere di fronte all’opera di Penelope, o se vogliamo ad un passo del gambero.

La modifica normativa, nata con le migliori intenzioni di chiarire un’aporìa della precedente versione del medesimo articolo, ed in parte riuscendoci, ha finito inspiegabilmente per complicare la vita agli operatori economici, alle stazioni appaltanti ed agli interpreti.

Ma andiamo con ordine.

I consorzi stabili sono una figura tipica e storica degli appalti pubblici, consistenti, secondo la definizione oggi ripresa nell’art. 45 comma 2 lett. C) d. lgs. 50/2016, in un’aggregazione di “non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

La finalità di tale istituto è, chiaramente, pro-concorrenziale, perché agevola l’aggregazione di operatori economici di modesta entità al fine di consentire loro la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica i cui requisiti di partecipazione, per l’importanza della commessa, non consentano la partecipazione come singoli (nel Codice, anche altri istituti, quali il RTI o l’avvalimento hanno analogo obiettivo, manifestando così la tensione dell’ordinamento euro-unitario e nazionale a tutelare le piccole realtà imprenditoriali che altrimenti non potrebbero mai aspirare una crescita, e quindi allargando il più possibile il numero di operatori in grado di concorrere).

Tale finalità pro-concorrenziale (cfr. TAR Milano, sent. 25 marzo 2011, n. 809; Cons. Stato, sent. 25 settembre 2019, n. 6433), prima della modifica dello sblocca-cantieri, era chiaramente evincibile nell’art. 47 comma 2 d. lgs. 50/2016 che consentiva ai consorzi stabili “al fine della qualificazione …di  utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

Dunque, ove la commessa avesse richiesto un requisito elevato di fatturato nel settore specifico e non posseduto in proprio dal consorzio stabile, quest’ultimo avrebbe potuto comunque concorrere, sommando i fatturati dei propri consorziati.

Norma apparentemente chiara, ma che nella pratica aveva sollevato alcune incertezze applicative, soprattutto in ordine alla sua operatività non solo negli appalti di lavori, ma anche in quelli di servizi e forniture.

Non sono mancate, infatti, in giurisprudenza interpretazioni restrittive che hanno escluso l’applicabilità del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti a queste due ultime tipologie di appalti: si veda, ad esempio, la sentenza Cons. Stato, 17 settembre 2018, n. 5427 in cui i Giudici di Palazzo Spada, condividendo alcune perplessità dottrinarie, hanno osservato come la tecnica redazionale nella disposizione “palesa proprio la volontà del legislatore di rimarcare che le linee guida dalla cui adozione dipende la piena operatività del sistema di qualificazione sono riferite esclusivamente ai lavori pubblici”.

Al fine di fugare tali dubbi, il cosiddetto decreto sblocca-cantieri (d.l. 33/2019) ha introdotto all’art. 47 del d. lgs. 50/2016 il comma 2 bis, a mente del quale “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”, così riconoscendo esplicitamente, anche per i settori dei servizi e delle forniture, l’istituto del cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, che consente di sommare i requisiti di tutte i consorziati, esecutori o meno.

Ma, come si diceva, se da un lato lo “sblocca cantieri” ha risolto una problematica avvertita da tutti gli operatori, dall’altro, ed incomprensibilmente, ha modificato il comma 2 dell’art. 47, sostituendolo con la seguente nuova formulazione: “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto”.

Come si può notare, rispetto alla precedente versione, è scomparsa la norma che consentiva ai consorzi stabili “al fine della qualificazione …di  utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni”.

L’effetto paradossale di tale intervento, prima facie, è di aver consentito, con il comma 2 bis, il “cumulo alla rinfusa” per i servizi e le forniture, nulla disponendo con riferimento agli appalti di lavori. Ed anzi, seguendo una lettura storica e teleologica della disposizione, si potrebbe dedurre che avendo il legislatore del 2019 espunto dall’ordinamento una norma prima esistente, la conseguenza dovrebbe essere che per gli appalti di lavori i requisiti richiesti dal bando debbano, ora, essere posseduti in proprio dal consorzio, senza possibilità di cumulo dei requisiti posseduti dai consorziati (consentita, invece, con norma speciale dal comma 2 bis per i servizi e forniture).

Con buona pace della finalità pro-concorrenziale dell’istituto del consorzio stabile che, di fatto, almeno per gli appalti di lavori, sarebbe destinato a non essere più utilizzato: le singole imprese consorziate non avrebbero più interesse ad aderire ai consorzi di lavori, non potendo più confidare nel cumulo dei requisiti per poter concorrere a commesse importanti.

E tuttavia, il rinvio operato agli artt. 84 e 216 comma 27 – octies d. lgs. 50/2016 potrebbe riaprire i termini della questione.

In particolare, l’art. 84 comma 8 rinvia al regolamento attuativo previsto dall’art. 216 comma 27 octies (e non ancora adottato) la disciplina dei “…dei corrispettivi dell’attività di qualificazione, in rapporto all’importo complessivo ed al numero delle categorie generali o specializzate cui si richiede di essere qualificati, avendo riguardo anche alla necessaria riduzione degli stessi in caso di consorzi stabili nonché per le microimprese e le piccole e medie imprese

Sennonché, l’art. 216 comma 14 d. lgs. 50/2016 prevede “Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Ad oggi, il nuovo regolamento attuativo  del codice dei contatti non è stata adottato, e quindi continuano ad applicarsi le disposizioni della Parte II – Titolo III del precedente regolamento (d.p.r. 207/2010).

Tra queste, rientra l’art. 81 a mente del quale “I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”, che opera l’ennesimo rinvio, ma questa volta al precedente codice degli appalti (d. lgs. 163/2006).

E nella disposizione a cui si fa riferimento (art. 36 comma 7 d. lgs. 163/2006) è chiaramente affermato che “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

In forza dei reciproci rinvii ad ulteriori fonti, si può pervenire all’effetto, non si sa quanto voluto o compreso, non solo di aver fatto rivivere una disposizione formalmente abrogata, ma soprattutto di aver reintrodotto per gli appalti di lavori il “cumulo alla rinfusa” che la nuova versione dell’art. 47 comma 2 non prevede più espressamente.

In claris non fit interpretatio, ci insegnavano nelle Aule universitarie. Ma è un ormai un auspicio, non più una regola, perché la confusione nei testi normativi obbliga a tentativi di ricostruzione al fine di rispondere a quesiti concreti, con inevitabile aumento del contenzioso e frustrazione dell’interesse collettivo alla celere conclusione delle opere.

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