MenuA cura dell’avv. Xavier Santiapichi
Il Tribunale Amministrativo Regionale abruzzese si pronuncia sul tema dell’applicazione dell’art 38 del TU dell’edilizia che – ricordiamo – così dispone: “In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale” e che “L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36”.
Tuttavia i Giudici Amministrativi, allineandosi alla pregressa giurisprudenza, ritengono che la fiscalizzazione dell’abuso edilizio possa essere essere applicata nelle sole ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva ed al contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita.
La possibilità di ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell’ordinaria misura della rimessione in pristino è subordinata ad una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, da assumere previa adeguata istruttoria; tale obbligo di un’espressa motivazione è, peraltro, circoscritto alle sole ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all’opzione residuale dell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie.
00195/2016 REG.PROV.COLL.
00184/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 184 del 2015, proposto da: Ortona S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Di Pardo, Stefania Onorato, Ennio Mazzocco, con domicilio eletto presso Vincenzo Brunetti in Pescara, Via Trieste, 88;
CONTRO
Comune di Ortona, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Passeri Mencucci, con domicilio eletto presso Lorenzo Passeri in Pescara, Via Falcone e Borsellino, 38;
NEI CONFRONTI DI
Toso Edgardo S.r.l., non costituita in giudizio;
PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione 20 aprile 2015, n. 244, con la quale il Dirigente del settore “Attività Tecniche e Produttive” del Comune di Ortona ha irrogato alla ditta Toso Edgardo s.r.l. la sanzione pecuniaria di € 23.079,81; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la deliberazione della Giunta comunale di Ortona 6 giugno 2014, n. 91.
- Visti il ricorso e i relativi allegati;
- Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ortona;
- Viste le memorie difensive;
- Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2016 il dott. Michele Eliantonio e uditi l’avv. Salvatore Di Pardo per la società ricorrente e l’avv. Lorenzo Passeri per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Accogliendo il ricorso proposto dall’attuale ricorrente, questo Tribunale con sentenza n. 328 del 2012 ha annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 4/2012, assentito dalla società Toso Edgardo per la costruzione di un fabbricato per civile abitazione in via Zara, nella parte in cui era stata autorizzata la realizzazione di un bowwindow avente la larghezza di m. 2,50 e la profondità di m. 1,20, senza rispettare la distanza di m. 10 tra pareti finestrate.
La società Toso, allegando una perizia del proprio tecnico di fiducia che aveva attestato l’impossibilità di demolire le opere abusive senza danneggiare le parti dell’edificio legittimamente realizzate, ha richiesto l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 ed il Dirigente del Settore “Attività Tecniche e Produttive” del Comune di Ortona con determinazione 20 aprile 2015, n. 244, accogliendo tale richiesta, ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 23.079,81.
Avverso tale determinazione è insorta dinanzi a questo Tribunale la società Ortona s.r.l., proprietaria di un fabbricato con pareti finestrate distante meno di 10 metri dal fabbricato in questione, deducendo le seguenti censure:
1) che la sanzione pecuniaria può essere irrogata solo nelle ipotesi di vizi formali del permesso di costruire annullato;
2) che l’Amministrazione non aveva autonomamente accertato la possibilità di demolire la sola parte abusiva del fabbricato in questione.
Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memorie depositate il 15 ed il 19 aprile 2016 e con memoria di replica depositata il 29 aprile 2016.
Il Comune di Ortona si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 7 settembre 2015 ed 19 aprile 2016 e con memoria di replica depositata il 29 aprile 2016, ha diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.
La società Toso Edgardo s.r.l., ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2016 la causa è stata trattenuta a decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame – come sopra esposto – la società Ortona s.r.l. ha impugnato la determinazione 20 aprile 2015, n. 244, con la quale il Dirigente del settore “Attività Tecniche e Produttive” del Comune di Ortona ha irrogato alla ditta Toso Edgardo s.r.l., ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione pecuniaria di € 23.079,81.
Premesso che la ricorrente, in quanto proprietaria di un fabbricato con pareti finestrate distante meno di 10 metri dal fabbricato in questione, ha di certo interesse all’impugnativa proposta anche perché, a tacer d’altro, il permesso di costruire assentito alla Toso Edgardo s.r.l. è stato annullato, in parte qua, proprio accogliendo il ricorso da lei proposto, va subito precisato che il ricorso è fondato.
Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la doglianza dedotta con il secondo motivo e con la quale la ricorrente si è nella sostanza lamentata del fatto che la sanzione pecuniaria non avrebbe potuto essere irrogata in quanto l’Amministrazione non aveva svolto alcun autonomo accertamento in ordine alla possibilità o meno di demolire la sola parte abusiva del fabbricato in questione, senza esporre a serio rischio la residua parte della costruzione legittimamente assentita.
Va al riguardo ricordato che l’art. 38 del D.P.R. 06/06/2001, n. 380 (recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nel disciplinare gli interventi eseguiti in base a permesso annullato dispone testualmente che “In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale” e che “L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36”.
Tale norma dispone, cioè, che la sanzione pecuniaria possa essere irrogata solo qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino.
La finalità di questa norma – come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. St., sez. VI, 27 aprile 2015 n. 2137) – è quella di dettare una disciplina che tenga in adeguata considerazione, in ragione degli interessi implicati, la circostanza che l’intervento edilizio è stato realizzato in presenza di un titolo abilitativo e che, solo successivamente, è stato dichiarato illegittimo.
La stessa giurisprudenza ha, inoltre, costantemente chiarito (cfr. da ultimo T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VIII, 10 marzo 2016 n. 1397, e 4 settembre 2015 n. 4289, T.A.R. Molise, 29 gennaio 2016 n. 39 e T.A.R. Campania, sede Salerno, sez. I, 20 febbraio 2015 n. 395) che la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può essere applicata, tra l’altro, nelle sole ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita. Cioè la possibilità di ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell’ordinaria misura della rimessione in pristino è subordinata ad una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, da assumere previa adeguata istruttoria; tale obbligo di un’espressa motivazione è, peraltro, circoscritto alle sole ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all’opzione residuale dell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie.
Ciò detto, dall’esame degli atti sembra evidente al Collegio che tale scelta di irrogare la sanzione pecuniaria non sia stata preceduta da un’attenta istruttoria da parte del Comune di Ortona in ordine alla possibilità o meno di demolire la parte abusiva senza danneggiare la parte realizzata legittimamente. L’Amministrazione, infatti, avendo ricevuto una richiesta in tal senso da parte della parte privata, si è limitata con l’atto impugnato a recepire tale richiesta senza effettuare alcuna propria ed autonoma verifica.
Di qui l’illegittimità a ragione dedotta con il gravame, dato che – come sopra precisato – la possibilità di ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell’ordinaria misura della rimessione in pristino è subordinata ad una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, da assumere a seguito di un’adeguata istruttoria, che nella specie, dall’esame degli atti, non risulta sia mai stata svolta. Mentre tale indagine nella specie era particolarmente necessaria viste le criticità evidenziate al riguardo dalla ricorrente con una propria perizia di parte.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato; mentre restano, ovviamente, salvi i successivi e meglio motivati provvedimenti che l’Amministrazione comunale riterrà di adottare in merito.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione 20 aprile 2015, n. 244, del Dirigente del settore “Attività Tecniche e Produttive” del Comune di Ortona.
Condanna il Comune di Ortona al pagamento a favore della ricorrente delle spese processuali, che liquida nella complessiva somma di € 3.000, oltre agli accessori di legge (spese generali, IVA e CAP).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente, Estensore
Alberto Tramaglini, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/05/2016
