MenuA cura dell’Avv. Gaetano Pecoraro
E’ del 5 settembre 2017 il parere n. 1940 reso dal Consiglio di Stato sul nuovo testo delle “Linee Guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192, d.lgs. n. 50 del 2016”, trasmessogli dall’ANAC lo scorso 6 luglio 2017.
Già con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 l’Autorità Nazionale Anti Corruzione, dopo una procedura di consultazione pubblica, e dopo aver acquisito un precedente preventivo parere del Consiglio di Stato (n. 282 del 01 febbraio 2017), aveva approvato le Linee Guida n. 7 disciplinanti “il procedimento per l’iscrizione nell’Elenco di cui all’art. 192, comma 1, del codice delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house di cui all’art. 5 del codice (di seguito, “Elenco”) e hanno carattere vincolante”.
Sulla natura delle Linee Guida dell’ANAC abbiamo avuto di svolgere alcune considerazioni in un nostro precedente post, a cui rimandiamo.
La necessità di modificare il testo delle Linee Guida in commento, e quindi di sottoporlo nuovamente all’attenzione del Massimo Organo Consultivo a distanza di appena 4 mesi dalla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, è dipesa anche dalle modifiche normative che hanno interessato i poteri dell’Autorità Nazionale AntiCorruzione, dapprima ad opera del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 che con il proprio art. 123 ha abrogato il secondo comma dell’art. 211 d. lgs. 50/2016 (tale ultima disposizione consentiva all’ANAC, in caso di ritenuta sussistenza di illegittimità dell’agire della Stazione appaltante, di raccomandare l’annullamento in autotutela dell’atto, pena assoggettamento del dirigente responsabile ad una sanzione pecuniaria, nel massimo pari ad euro 25.000), e successivamente con il d.l. 50/2017, convertito dalla l. 96/2017, che ha introdotto al medesimo art. 211 d. lgs. 50/2016 alcune disposizioni (commi 1 bis, ter e quater) che attribuiscono all’Autorità la legittimazione attiva ad agire dinanzi gli organi giurisdizionali, per ottenere l’annullamento dei provvedimenti ritenuti viziati.
Alla luce di tali evenienze, si è reso necessario l’adeguamento delle Linee Guida in commento.
Il Consiglio di Stato, con il nuovo parere, ha inteso, dapprima, sottolineare che nulla è cambiato in ordine alle considerazioni dal medesimo svolte nel precedente parere, circa la natura dell’iscrizione, osservando che la semplice istanza legittima ex se la P.A. ad affidare direttamente alla propria società i contratti pubblici, salvo un successivo provvedimento di rigetto dell’ANAC, che impedisce per il futuro ulteriori affidamenti.
Per l’Organo consultivo, quindi, l’iscrizione nell’elenco non ha valore costitutivo della natura in house della società, ma neppure solo notiziale.
Alcune osservazioni marginali vengono, poi, svolte sulle altre modifiche proposte dall’ANAC alle proprie precedenti Linee Guida (si veda, ad esempio, l’apprezzamento per la semplificazione procedurale circa il soggetto legittimato a richiedere l’iscrizione).
Interessanti, e di non poco momento, sono le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato circa la sorte dei contratti stipulati dalle stazioni appaltante con le proprie società in house, qualora, successivamente alla richiesta di iscrizione, l’ANAC adotti un provvedimento negativo (o di diniego di iscrizione, o di cancellazione per sopravvenuta carenza dei requisiti).
Nel testo presentato dall’ANAC al Consiglio di Stato nel luglio 2017, sembrerebbe che il nuovo potere di impugnativa di cui all’art. 211 d. lgs. 50/2016 venga esteso ai contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing, ma per l’Organo consultivo una simile previsione non troverebbe conforto normativo, in quanto il suo comma 1 bis riconosce la legittimazione “ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto”, di talché per l’Organo consultivo la patologia del contratto resta disciplinata secondo la tassonomia prefigurata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.), dovendosi rimettere alla giurisprudenza “l’individuazione, caso per caso, delle condizioni in presenza delle quali l’ANAC potrà ottenere l’invalidazione o la dichiarazione di inefficacia del contratto”.
