Albo Nazionale dei Gestori Ambientali: il Consiglio di Stato sconfessa l’ANAC

Pubblicato il 9-05-2017
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A cura dell’Avv. Gaetano Pecoraro

Con la recentissima sentenza 1825 del 19 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha preso posizione in ordine al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare.

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La questione sottoposta all’attenzione del Giudice di appello attiene alla necessità che gli operatori economici partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica possiedano ab origine tale requisito, ovvero lo possano acquisire successivamente, ma prima della stipula del contratto poiché l’art. 212 comma 5 d. lgs. 152/2006 (Testo unico ambientale) stabilisce che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.

Sulla base del tenore testuale della disposizione, e seguendo un’interpretazione formalistica, l’allora AVCP, con parere di precontenzioso n. 13 del 14 febbraio 2013, e poi l’ANAC con parere n. 221 del 22 dicembre 2015, ha osservato che “il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione” (cfr. parere n. 152 del 9 settembre 2015; nonché AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010)”.

Tali considerazioni, tuttavia, se calate all’interno delle procedure ad evidenza pubblica, rischiano di minare il principio di celerità dell’azione amministrativa, perché consentirebbero ad un soggetto, privo del requisito, di partecipare alla gara e poi, solo all’esito dell’aggiudicazione, tentare di acquisirlo prima della stipula del contratto. Laddove ciò non accadesse, la stazione appaltante dovrebbe: a) annullare/revocare all’aggiudicazione in suo favore; b) scorrere la graduatoria; c) aggiudicare provvisoriamente ad un altro concorrente; d) riaprire la fase di verifica dei requisiti; e) aggiudicare definitivamente; f) stipulare il contratto.

Ma un altro dato merita di essere evidenziato: il previgente articolo 49 comma 1 bis d. lgs. 163/2006 in tema di avvalimento (come inserito dall’ art. 34, comma 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 133), stabilisce che “Il comma 1 non è applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”: la mancanza del requisito in esame, in capo all’operatore economico, non è sopperibile con il ricorso al suo avvalimento da parte di un’impresa ausiliaria che ne sia in possesso.

Tale ultima disposizione è stata ripresa dal nuovo codice degli appalti che, all’art. 89 comma 10 d. lgs. 50/2016, ribadisce che “L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Per la normativa in tema di commesse pubbliche, quindi, l’iscrizione all’Albo ha natura di requisito soggettivo di idoneità tecnica-professionale ex art. 39 d. lgs. 163/2006, ed in quanto deve essere posseduto al momento della presentazione della domanda/offerta e permanere durante tutto il corso della procedura (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., Sent., 29 febbraio 2016, n. 6 che ha richiamato “il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2014, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura”).

Tali considerazioni sono state fatte proprie dalla giurisprudenza, di primo e secondo grado, proprio con riferimento al requisito dell’iscrizione all’ANGA:

  • Consiglio di Stato, sent. 30 aprile 2015, n. 2191, secondo cui “Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento. Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui l’iscrizione camerale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595); nello stesso ordine di idee anche l’iscrizione qui in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non può ritenersi suscettibile di avvalimento” (in termini, anche Cons. Stato, sent. 6 novembre 2015, n. 5070);
  • TAR Roma, sent. 22 gennaio 2016, n. 802 secondo cui “… l’art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006, riguardante i “requisiti di idoneità professionali” (nel cui ambito è ordinariamente ricondotta l’iscrizione all’“albo nazionale dei gestori ambientali”)…”;
  • TAR Liguria, sent. 11 gennaio 2016, n. 16 per la quale “l’impresa [omissis], che non poteva avvalersi sul punto dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ha conseguito in proprio l’iscrizione all’albo soltanto in data 29.10.2015 … , sicché, come lamentato con il ricorso incidentale, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara”.
  • TAR Lazio – Sede di Roma, sent n. 12611 del 9 novembre 2015 per cui “Detto Consorzio, a cagione della tipologia di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, non era, dunque, titolato a partecipare in proprio alla procedura, incombendo su di esso l’onere di indicare una o più consorziate incaricate della esecuzione dell’appalto (indicazione omessa in sede di partecipazione alla gara e che ha legittimamente comportato l’esclusione della concorrente). Per le ragioni dianzi esposte, difettavano in capo al predetto consorzio i requisiti soggettivi di ordine generale per la partecipazione alla gara nelle modalità praticate, alla cui carenza, peraltro, neppure si sarebbe potuto supplire mediante l’istituto dell’avvalimento (v. art. 49, c. 1 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006). La stazione appaltante, dunque, correttamente ha provveduto alla esclusione dalla gara del RTI S.-Romana M.-Consorzio C.S.”.
  • TAR Basilicata, sent. 25 gennaio 2017, n. 96 per la quale “Ritenere che tale iscrizione (che peraltro presuppone e si riferisce a una specifica organizzazione aziendale e non può, quindi, essere equiparata a un requisito oggettivo cedibile separatamente da quella organizzazione, cfr. Tar Firenze, sentenza n. 1215 del 2016) possa essere considerata quale requisito da acquisire solo prima della stipula del contratto, in quanto rilevante solo in fase di esecuzione, sarebbe soluzione illogica e contraria al principio di certezza e celerità dell’azione amministrativa, atteso che si finirebbe per ammettere la partecipazione ad una gara ed aggiudicare la medesima, accettando il rischio dell’inutilità in tutto o in parte della procedura per il caso in cui l’aggiudicatario non sia in grado di acquisire assolutamente o comunque in tempo utile l’iscrizione necessaria”;
  • TAR Puglia – Bari, sent. 16 febbraio 2017, n. 133 che, argomentando sul divieto di avvalimento, ha osservato che “La norma, proprio partendo dal presupposto che l’iscrizione all’ANGA sia un requisito soggettivo, lo ha sottratto al regime dei requisiti legati alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione (cc.dd. oggettivi), suscettibili di essere soddisfatti mediante avvalimento”;
  • TAR Abruzzo – Pescara sent. 26 luglio 2016, n. 285 (oggetto della sentenza oggi in commento), secondo cui “benché nessuna disposizione di legge o regolamento prescriva che il bando di gara relativo a lavori di bonifica ambientale debba richiedere l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione, deve ritenersi che la necessità di richiedere tale requisito sia imposta prima ancora che da ragioni giuridiche da ragioni logiche, poiché non avrebbe alcun senso la partecipazione – e magari l’aggiudicazione a favore – di chi sia giuridicamente privo dei requisiti che la legge prescrive per poter eseguire i lavori” (cfr. Tar Latina, sentenza n. 1889 del 2010, riformata da Consiglio di Stato, sentenza n. 2947 del 2012, ma per questioni non riguardanti il punto specifico; Tar Palermo, ordinanza n. 1007 del 2015; Consiglio di Stato, sentenza n. 3121 del 2012, sulla necessità del requisito dell’iscrizione ai fini della partecipazione in relazione all’oggetto dell’appalto)”;
  • TAR Lazio – Latina, sent. 16 novembre 2010, n. 1889: “nessun senso ha la partecipazione alla gara di chi non è in grado di eseguire i lavori e la cui possibilità di eseguirli di-pende da una mera eventualità (che riesca cioè a ottenere l’iscrizione e per di più in tempo utile rispetto alla stipulazione); nello stesso tempo proprio in questa fattispecie la tesi che si critica dimostra la sua debolezza, dato che attendere l’iscrizione sarebbe incompatibile con l’esigenza di immediato avvio dei lavori (che si riferiscono a messa in sicurezza di emergenza di un sito contaminato e hanno, per così dire naturalmente, carattere di urgenza, come del resto dimostra l’articolo 18 del capitolato speciale di appalto che prevede la “consegna dei lavori … in successione immediata alla data di notifica della formale approvazione da parte dell’ente”.

Con la decisione in commento, il Consiglio di Stato ha confermato le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza precedente, osservando che “Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc. ». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione”.

La “Guerra dei Roses” tra ANAC e giurisprudenza amministrativa continua.

N. 01825/2017REG.PROV.COLL.

N. 06357/2016 REG.RIC.

MINISTERO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6357 del 2016, proposto da:
Delta Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Morgante, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria della Sezione in Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

CONTRO

Comune di Penne, non costituito in giudizio;

NEI CONFRONTI DI

Deco s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso lo studio Studio legale Santiapichi in Roma, via Antonio Bertoloni, 44/46;

PER LA RIFORMA

della sentenza breve del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA, SEZIONE I, n. 285/2016, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori di bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica sita in località Colle Feudo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Deco s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Nicoletta Tradardi (su delega di Santiapichi) e Morgante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che il Comune di Penne ha aggiudicato alla società Delta, odierna appellante, la gara d’appalto per la bonifica e messa in sicurezza di una discarica di rifiuti.

Il bando non prevedeva l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – Cat. 9 quale requisito di ammissione.

La seconda classificata, Deco, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti di gara.

Il Tribunale amministrativo dell’Abruzzo, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso, affermando che il bando avrebbe dovuto prevedere detta iscrizione quale requisito di partecipazione e che Delta, priva della suddetta iscrizione al momento dell’offerta, doveva essere conseguentemente esclusa.

La sentenza ha affermato che, “in relazione all’oggetto dell’appalto stesso appare necessario il requisito soggettivo dell’iscrizione nell’albo dei gestori ambientali”. E infatti, “benché nessuna disposizione di legge o regolamento prescriva che il bando di gara relativo a lavori di bonifica ambientale debba richiedere l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione, deve ritenersi che la necessità di richiedere tale requisito sia imposta prima ancora che da ragioni giuridiche da ragioni logiche, poiché non avrebbe alcun senso la partecipazione – e magari l’aggiudicazione a favore – di chi sia giuridicamente privo dei requisiti che la legge prescrive per poter eseguire i lavori.” Conseguentemente, “ritenere che tale iscrizione (…) possa essere considerata quale requisito da acquisire solo prima della stipula del contratto, in quanto rilevante solo in fase di esecuzione, sarebbe soluzione illogica e contraria al principio di certezza e celerità dell’azione amministrativa, atteso che si finirebbe per ammettere la partecipazione ad una gara ed aggiudicare la medesima, accettando il rischio dell’inutilità in tutto o in parte della procedura per il caso in cui l’aggiudicatario non sia in grado di acquisire assolutamente o comunque in tempo utile l’iscrizione necessaria.”

Delta ha impugnato la sentenza: dal tenore testuale dell’art. 212 d.lgs. 152 del 2006 emerge che l’iscrizione all’albo è “requisito per lo svolgimento” delle attività in questione e non di partecipazione alla gara, al momento dell’offerta; e cita a sostegno il parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 13 del 14 febbraio 2013 e il recente parere dell’Autorità nazionale anticorruzione n. 221 del 22 dicembre 2015, invocando altresì il principio della tassatività delle cause di esclusione.

Deco si è costituita, riproponendo anche le censure non esaminate dalla sentenza. In particolare assume:

1. Al contrario di quanto affermato da Delta, la giurisprudenza riconduce l’iscrizione all’Albo fra i requisiti di capacità tecnico-professionale ex art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006 e in quanto tale da possedere al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Il che è corroborato dall’art. 49, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, in materia di avvalimento.

2. Violazione dell’art. 118, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 170, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione al limite al subappalto del 30% della categoria prevalente.

3. Violazione art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’erronea applicazione da parte del Comune del soccorso istruttorio a vantaggio di Delta.

Le istanze cautelari presentate dall’appellante avverso la sentenza sono state respinte dapprima con decreto monocratico n. 3224/2016 indi con ordinanza 4096/2016.

Le parti, con successive memorie, hanno ribadito le rispettive tesi. In particolare Deco ha segnalato che il Comune, alla luce della sentenza e del decreto cautelare n. 3224/2016, onde uniformarvisi, le ha aggiudicato definitivamente la gara.

Delta ha sottolineato di aver provato il possesso del requisito prima della fase esecutiva dell’appalto. Nel ribadire che l’iscrizione all’Albo è un requisito per l’esecuzione dei lavori, ha rappresentato che, in coerenza, la stazione appaltante non l’ha richiesta nel bando; nelle FAQ ha citato i due pareri di AVCP e ANAC; ha chiesto alla Delta, prima dell’aggiudicazione definitiva, la prova dell’iscrizione all’albo. La sentenza avrebbe quindi erroneamente eterointegrato il bando, violando il principio di tutela dell’affidamento.

DIRITTO

Appare al Collegio che – per quanto il Comune appaia essersi attenuto, negli atti di gara, ai pareri di ACVP e ANAC – permanga dominante e intatta la centrale considerazione fatta dalla gravata sentenza di accoglimento del ricorso di Deco s.p.a.: vale a dire che è la particolare caratterizzazione dell’oggetto dell’appalto (lavori di bonifica ambientale) che di suo ragionevolmente impone, per la partecipazione alla gara, lo speciale requisito soggettivo dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali per adeguata categoria e classe. È invero conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità – in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza – la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere alla a una siffatta gara, funzionale all’espletamento di un servizio particolare che per sua natura non può prescindere da una corrispondente e adeguata caratterizzazione dei concorrenti.

Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc. ». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione.

La considerazione è assorbente ed esime dal vaglio delle restanti censure.

Sussistono peraltro, alla luce della particolarità della vicenda, giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dispone la compensazione delle spese fra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere, Estensore

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