MenuA cura dell’Avv. Gaetano Pecoraro
La recente sentenza del Consiglio di Stato n. 4336 del 13 settembre 2017 ci fornisce l’occasione per fare il punto della situazione sugli adempimenti necessari affinché un operatore economico, privo dei requisiti di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, possa avvalersi dei requisiti di un altro operatore appartenente al medesimo gruppo societario.
Nel decidere una vicenda regolata dal previgente codice degli appalti (d. lgs. 163/2006), il Consiglio di Stato ha ribadito il principio già più volte espresso dalla giurisprudenza (Cons. Stato Sez. IV 12 gennaio 2017 n. 52), secondo cui “nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
Affermazione che trovava copertura normativa nell’art. 49 comma 2 lett. G) d. lgs. 163/2006 a mente del quale “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
Nel passaggio al nuovo Codice (d. lgs. 50/2016), sembrerebbe che il Legislatore abbia “dimenticato” di fare analoga precisazione, ed il TAR Roma ha avuto buon gioco, in due distinte pronunce (sent. 5545 del 9 maggio 2017 e 8704 del 19 luglio 2017), per sostenere che “nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo “.
Sennonché, nella giurisprudenza di primo grado si sono registrate voci discordanti: ad esempio, il TAR Bolzano, con sentenza n. 99 del 14 marzo 2017, ha ritenuto che nulla sia cambiato tra vecchio e nuovo codice, osservando che “… nella fattispecie siamo di fronte ad un avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), per il quale è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria”, in quanto “Nell’ambito dell’avvalimento infragruppo, infatti, l’obbligo dell’impresa ausiliaria controllata di mettere a disposizione dell’impresa concorrente controllante le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, è dovuto proprio al controllo direzionale societario tra capogruppo e partecipata, che può essere comprovato da una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
Dal canto suo, anche l’ANAC sembra aver sposato la tesi del TAR Bolzano: nel documento di consultazione pubblica finalizzato all’adozione delle Linee Guida ex art. 83 comma 2 d. lgs. 50/2016 da recepire con decreto MIT, all’art. 3 comma 4 si legge “Nei casi di avvalimento infragruppo e di avvalimento tra imprese consorziate di cui all’art. 47, comma 2, del codice, le informazioni riportate al comma 1 devono risultare dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, anche con riferimento alla durata dell’impegno dalla stessa assunto”.
E ciò senza considerare che l’art. 63 paragrafo 1 direttiva 2014/24/UE (che dovrebbe essere stato recepito dal nuovo codice degli appalti), si limita a prevedere che “se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine”, senza richiedere una particolare forma sacramentale (contratto o dichiarazione unilaterale).
Dinanzi ad una così vasta diversità di vedute, è facile prevedere un aumento del contenzioso sul punto, che si spera venga chiarito o con un correttivo al Codice, o con una decisa presa di posizione del Consiglio di Stato o della Corte di Giustizia CE cui sottoporre, in sede di pregiudiziale comunitaria, il quesito se sia conforme al diritto dell’Unione la previsione dell’art. 89 d. lgs. 50/2016 che imponga una particolare forma di dimostrazione (contratto) anche quando l’impegno possa essere assunto con altre modalità.
