Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. 175/2016): alcune novità

Pubblicato il 27-10-2016
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A cura dell’avv. Gaetano Pecoraro

Il Decreto in commento disciplina la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte delle amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica e controllate sia direttamente sia indirettamente. È invece esclusa l’applicazione della disciplina in commento alle “società a partecipazione pubblica di diritto singolare” di cui il decreto non ha dato specifica definizione e che, come affermato dal Consiglio di Stato, nell’adunanza speciale del 16 marzo 2016 (numero affare 438/2016), avente ad oggetto il Decreto di specie, “dovrebbero essere quelle disciplinate ad hoc da una specifica legge. L’esigenza che muove la previsione del comma 4 sembra essere quella di conservare…talune società pubbliche costituite ex lege, ex novo o a seguito di trasformazione di enti pubblici economici, per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale”.

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Seguendo tale interpretazione le società a partecipazione pubblica di diritto singolare dovrebbero essere quelle regolate ad hoc da una specifica legge-provvedimento dettata per la singola società o più società, di solito nominativamente individuate, costituite per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale; dovrebbe trattarsi di società le cui leggi istitutive regolano direttamente e compiutamente il loro funzionamento tanto da non essere riconducibili ad alcuna figura generale e da porsi in via derogatoria rispetto allo Statuto delle società disciplinate dal Codice civile (potrebbero esserne un esempio Ferrovie dello Stato, Rai spa, Equitalia spa, etc).
Altra novità del decreto in commento concerne l’introduzione di un iter più complesso per la costituzione ed il monitoraggio delle società a partecipazione pubblica. Come disposto dall’art. 4, infatti, le Amministrazioni possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi purchè strettamente necessarie al perseguimento delle proprie finalità istituzionali che, ai sensi del successivo art. 5, dovranno essere analiticamente motivate nell’atto deliberativo, con l’evidenza delle ragioni, anche economiche e finanziarie, che giustificano la scelta. Lo stesso atto deliberativo, poi, dovrà essere messo a conoscenza della Corte dei Conti e sottoposto al vaglio della AGCM per l’eventuale denuncia della violazioni delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Circa la crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica (art. 14), dopo le forti diatribe giurisprudenziali degli ultimi anni, viene fissato per legge il principio per cui “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo”. Sullo stesso tema, per le società “che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali” è, inoltre, sancito il divieto di distorsione del mercato attraverso finanziamenti pubblici (o forme equivalenti) così da non impedire la fuoriuscita dal mercato di soggetti a ciò destinati.
Misure più restrittive vengono fissate anche per la scelta del socio privato che, al fine di evitare fenomeni di inquinamento del capitale sociale per finalità speculative, deve “possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita”.
Più rigore è richiesto alle società anche per il reclutamento del personale (art. 19). Esse infatti dovranno garantire il rispetto, oltre ai principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, anche di quelli previsti all’art. 35 comma 3 del d.lgs. 165/2001, fra cui quelli di economicità, celerità di espletamento delle procedure, rispetto delle opportunità fra lavoratrici e lavoratori, decentramento delle procedure di selezione.

In ultimo, il decreto in commento introduce l’obbligo per le Amministrazioni pubbliche di effettuare annualmente un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni dirette o indirette, e predisponendo, ove ricorrano i presupposti dalla stessa norma individuati, un piano di razionalizzazione che decide la chiusura o la privatizzazione delle società fuori regola, tra cui quelle sotto al milione di euro di fatturato, quelle con meno dipendenti che amministratori, le società attive in settori già coperti da altre realtà.

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